企业法律实务(二)讲义资料

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1、企业法律实务,授课人 李明英 教授,绪 论 一、为什么学？ 二、学什么？ 三、怎么学？,第一章 公司法,母公司与子公司 母公司与子公司的关系为“控制”和“附属”的关系，处于控制地位的是母公司，处于被控制地位的是子公司。 母公司可采取独资设立、全资控股、控制多数股份、掌握实际得以控制子公司的股份等方法。,母公司与控股公司的异同 控股公司是母公司的范畴，控股公司着重反映公司的性质是控股，而非从是或主要不从事具体的业务活动。 母公司强调的是公司之间的关系。,公司集团 公司集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员公司或机构共同组成的具有

2、一定规模的企业法人联合体。,公司集团应当具备的条件 （a）集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家子公司； （b）母公司和其子公司的注册 资本总和 在1亿元人民币以上； （c）集团成员单位均具有法人资格。,公司集团与集团公司的区别： 公司集团不具有企业法人资格，经核准的集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，从事经营活动。 集团公司具有企业法人资格。,刺破公司的面纱 （也称公司法人人格否定） 英美法系学者形象地把公司的独立人格与股东的有限责任比喻为罩在公司头上的面纱，这层面纱将公司和股东隔开，使股东免受公司债权人的追索。当股东滥用公司法人独立地位和

3、股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人的利益时，将撩开公司的面纱，否认股东的有限责任原则，由公司的股东对公司的债权人承但连带责任。,我国公司法对刺破公司的面纱的具体规定： 股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。,有限责任公司和股份有限公司的区别,二、公司的设立,1、有限责任公司的设立程序：,股东协议,名称预核,制定章程,缴纳出资,验资,设立登记,营业执照,出资形式：货币(30%)；实物、知识产权、土地使用权等可用货币估价并可转让的非货币财产（70）,首次出资额不低于注册资本的20，也不得低于法定的最低注册资本额（3万元）,(

4、全体股东签字）,股东50人以下,出资证出明书,一人有限公司的特别规定 （1）最低注册资本限额是10万元人民币； （2）一次足额缴纳公司章程规定的出资额； （3）一个自然人只能投资设立一个一人有限公司，该一人有限公司不能投资设立新的一人有限公司； （4）在公司登记中注明或在营业执照中载明自然人独资或法人独资； （5）在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计； （6）股东不能证明公司财产独立于自己财产的，应当对公司债务承担连带责任,民营公司设立的法律风险 （1）夫妻公司：股东只有夫妻两个。公司注册时应向工商部门提交财产分割协议，以各自的财产出资。 （2）幼子公司：以未成年人的子女

5、的名字注册为股东。 （3）影子公司：实际出资人（隐名股东）与名义上出资人（显名股东）不一致。（对内以股东名册为准，对外以公司机关登记为准） （4）借贷公司：即名为投资，实为借贷，不参与经营，不承担公司经营风险，约定每年保底分成。此约定无效。,2、 股份有限公司设立程序：,（1）发起设立（简单设立）,发起人协议,名称预核,制定章程,缴纳出资,验资,董事会 监事会,设立登记,营业执照,（2）募集设立（复杂设立）,发起人认购股份 （35%以上）,招股说明书,承销发行股份,缴纳出资,创立大会,设立登记,营业执照,注册资本最低500万,人数2至200人,首次出资额不低于注册资本的20,三、公司的章程 公

6、司章程是规范公司组织和行为的基本法律文件。有以下特点： 制定：公司全体股东或发起人共同制定。 修改：须经代表三分之二以上表决权的股东 通过 。 公开：对投资人、债权人和社会公众公开。 效力：对公司、股东、董事、监事和高级管 理人员具有约束力 。 内容 ：有强制性规定。,公司章程的内容 1、绝对必要事项 即必须在章程中记载的事项，缺少任何一项，章程即为无效。（依据公司法中的强制性条款） 具体有：公司名称、住所、经营范围、注册资本、股东的姓名和名称、出资方式、出资额和出资时间、公司的机构及产生办法、职权、议事规则、公司的法定代表人、股东会议认为需要规定的其他事项。,2、相对必要事项 即章程未记载时

7、不影响章程效力、可适用法律的具体规定的条款。（依据公司法中的任意性法律规范） 如：有限公司的股东分红、新增资本时股东认缴的比例、股东表决权的行使、召开股东会议通知的时间、董事的任期、自然人股东的继承人继承股东资格问题等 ，遵循约定优先于法定的原则。,3、任意记载事项 法律上没有规定或要求，完全由当事人根据需要，在不违反法律的前提下自行制定 。 问题： （1）有限公司股东会决议可否强行股东转让其股份？ （2）股东会决议是否有权处罚股东？ （3）公司向其他企业投资和向他人担保是由股东会决定 、还是由董事会决定？投资或担保的数额由谁确定？,四、公司的资本 1、注册资本 有限责任公司的注册资本为公司在

8、登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 股份公司采取发起方式设立的注册资本为公司在登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。采取募集方式设立的注册资本为公司在登记机关登记的实收股本总额。 2、资本金和股本 指股东实际缴付的出资或股款,3、公司的资产 指所有者权益与负债总和，包括固定资产、流动资产和递延资产。 公司的资产是公司对债权人承担责任的基础。 4、净资产 指公司的全部资产减去负债的总和，是反映公司经营状况的指标。,5、 有关注册资本的几个问题 （1）虚报注册资本 使用虚假证明文件或采用其他欺骗手段，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。 （2）虚假出资 未交付货币、实物或未转移财产权。 （3）

9、抽逃出资 在公司验资注册后股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资的行为。 （4）抽回出资 即股东退股，不再保留股东身份和原有出资的行为。,6、对公司转投资的限制： 公司向其他企业投资，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。 7、股东退股制度 股东一般不能退股，但特殊的情况下可以退股，公司法对有限责任公司和股份有限公司分别进行了规定。,有限责任公司的退股制度 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： (a)公司连续五年盈利、但不向股东分配利润； (b)公司合并、分立、转让主要财产的；(c)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的

10、其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。,股份有限公司的退股制度 公司不得收购本公司股份。但有下列情形之一的除外： （一）减少公司注册资本 （二）与持有本公司股份的其他公司合并 （三）将股份奖励给本公司职工 （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。,回购股份的处分 公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起

11、十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。属于第（三）项情形的，所收购的股份应当在一年内转让给职工。,回购股份的数量限制和财源限制 公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出。 公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。,五、公司的组织结构 1、公司的治理结构：三权分立、二元监督,有限责任公司和股份有限公司组织机构 差异分析 （1）基本性质是一致的 （2）有限公司比股份公司组织机构规制灵活，不像股份公司那样详细、具体、全面，允许通过章程对组织机构的设置和职权进行约定是许多国家的做

12、法。 （3）我国对有限公司和股份公司组织机构规制相差无几。,2、股东会的职权（国有独资、一人公司不设） （1） 决定公司的经营方针和投资计划 （2）选举董事、监事并决定其报酬 （3）审议批准董事会报告 （4）审议批准公司的预算和决算方案、利润分配和弥补亏损方案 （5）对公司增加或减少注册资本作出决议 （6） 对发行债券作出决议 （7） 对公司分立、合并、解散、清算或变更公司形式作出决议、 （8）修改公司章程,3、董事会的职权 （1）召集股东会会议并向股东会报告工作 （2）执行股东会的决议 （3）决定公司的经营计划和投资方案 （4）制订公司年度财务预算、决算、利润分配和弥补亏损、增加减少注册资本

13、、发行债券、公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案 （5）决定公司内部管理机构的设置 （6）决定聘任、解聘经理及其报酬，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项 （7）制定公司的基本管理制度,独立董事的概念 独立董事是指不在公司担任其他职务，并与这家公司及其主要股东没有任何利益关系的董事。 公司法规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。,4、监事会的职权 成员由股东代表和不少于三分之一的职工代表组成。董事、高级管理人员不得兼任监事 。 职权： （1）检查公司财务 （2）对董事和高管执行公司职务的行为进行监督、提议罢免 （3）提议召开临时股东会 （4）董事

14、会不履行召集、主持股东会职责时 召集、主持股东会 （5）对董事、高级管理人员提起诉讼 （6）向股东会会议提出提案,5、 经理的职权 （1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议 （2）组织实施公司年度经营计划和投资方案 （3）拟订公司内部管理机构设置方案 （4）拟订公司的基本管理制度 （5）制定公司的具体规章 （6）提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人 （7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员 （8）董事会授予的其他职权,六、股东的权利 1、 分红权 2、决策权 3、选择管理者权 4、 知情权 5、 转股权 有限公司的股东之间可相互转让其部分或全部股权，股东

15、经其他股东过半数同意可向股东以外的人转让股权。在同等条件下，其他股东有优先购买权。（转让的价格协商确定，如章程中有特别约定或国企有特别规定的要受到一定的限制）,6、 对中小股东的保护 （1） 股东代表诉讼提起权：在董事、监事高管不当执行公司职务给公司造成损失或他人侵犯公司权益给公司造成损失时，股东为维护公司利益以自己名义提起的诉讼。 （2） 退股权 （3） 解散公司诉权：公司经营管理发生重大困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求法院解散公司。 （4）累积投票权：股东大会选举董事或监事时，每一股份拥有与应选董事或监事人数

16、相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。,10股东提起,七、关联关系和关联交易 1、关联关系 是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。 2、关联交易：关系人之间进行的交易 优点：信用度高、稳定性好、可持续性强 问题：利用关联交易逃避税收 、“掏空”上市公司资金 。,3、利用关联交易避税的表现 （1）利用转让定价逃避税收 （2）人为的提高或减少贷款利息 （3）不按常规收取劳务报酬 （4）对无形资产的转让或使用不按常规价格作价或收取报酬 （5）通过租赁机器设备实现避税 4、大股东利用关联交易占用上市公司资金的手法 （1）先输血 （2）