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1、编号：_本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载公司法合同路径的再认识杨文昭甲 方：_乙 方：_日 期：_说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。杨文昭上传时间:2008-1-22最近在冯玉军老师主编的中国法经济学应用研究 一书中拜读了罗培新教授的大作 公 司法的合同路径一一兼论我国公司法规则的正当性一文，深有启发。尤其对文中对于公司法的新古典经济学角度考察产生了浓厚的兴趣，笔者认为：无论是在研究进路还是评价标准上，这一研究都是对公司法知识视域的一次扩展，比之
2、于单纯的从法律角度来研究法律问题，能够突破概念法学的阐释性，在社会学科综合的维度内展开对传统问题的创新见解，无疑是很好的完成了知识与信息的跨界搬运。在文中，罗培新教授用新古典经济学考察了公司法在市场经济下规则的正当性，并指出转型期内政府管制下立法制定的公司法考虑的是一种短期效应，这种立法思路有利于当前整体形势的稳定，但如果长期如此，对市场规律的违背有可能造成经济结构的畸形发展。随后作者从科斯企业的性质一文出发分析公司的结构构成，提出了阿尔钦、德姆塞茨、詹森 和麦克林等人的公司合同理论，形成了文章的主体指导思想。 作者随后引入了合同的特殊形式“关系”合同和它的倡导者麦克尼尔教授的理论，进一步说明
3、了公司发展与合同修正之间的 密切关系。最后作者提出了基于市场和技术构建的公司法在长期内必须与技术的进步与市场 机制的成熟相适应，完成自身对于法律品格的完善，使它的合法性危机顺利解除。笔者阅读后颇有感想，一是对新古典经济学理论重新产生了兴趣，意图对他所倡导的自由主义与我国现有公司活动的自由度做一理论上的比对；二是对文中所提到的国外一些理论重新建构模 型，以求在结构的层次上使理论更好的发挥它的作用；三是描绘一幅“降临”技术与市场的公 司法的发展图景。当然，以笔者浅薄的功力还不可能将这些问题论述的深入，本文的目的只在于加强我本身对这一问题的理解，将罗教授的观点和思维更好地融入我的知识体系内，以形成一
4、个完整的理论解释。下文笔者将对这三方面的论题做一粗浅的分析：一、新古典经济学对公司法立法方向的指南要论及新古典经济学对公司法立法的理论阐释，不能不提到它的两个分支：奥地利学派和芝加哥学派。首先，以哈耶克（台湾译为海耶克）为代表的奥地利学派认为市场经济应当 是在不断尝试错误中发展起来的，只有这样才符合“自然成长之秩序”；与此相适应，作为政府的立法活动，公司法对于社会相关领域的管制也必须符合“自然成长之秩序”，在这种理论建构下，我们每个人都不知道公司法活动规则在市场中最终确立的形态，市场活动的主体都参与了公司法作为“市场自然性成长秩序”这一过程，因此政府对于立法也只能是在试错中前进；而在以弗里德曼
5、和波斯纳为代表的芝加哥学派坚持的仍是法律的经济分析道路，他们依照建构理性的策略指出： 市场活动中的参与者都是理性的，这一前提引发了 “理性人”的假设，在这一假设下他们认为公司法立法本身对市场经济产生了不必要的管制，至少在司法活动领域内，法官依旧有足够的理性来对判决的社会效应进行负责。建构理性的方法使得芝加哥学派对于法律的分析更加数学化和模型化，从理论上来说他们确实严密于倡导“自然成长之秩 序”的哈耶克，但如果在不完全成熟的市场经济领域内（例如中国大陆），这一分析所需要的社会条件恐怕难以展开。基于以上现状，笔者选择从哈耶克路径作为对公司与公司法分析的理论基础。罗教授在文中简要而不遗漏的阐述了公司
6、的合同理论，即公司是商品经济发展到一定阶段之后，人们发现交易合同越来越具有多样性和复杂性，因此交易成本随着社会的演进也开始倍增。在这种情况下公司作为交易合同的一种组织形式出现了，这种形式不仅能最大程度的减少交易成本，而且可以完善自我机制，使其越来越成熟，越符合市场经济的规律。笔者将这一理论带 入我国当前的市场经济演进中，发现公司法在多种情况聚合的环境下表现出不同的适应性， 东部发达地区的市场机制在国内相对完善，政府的法律管制也就更具有可行性， 但是请注意：这里的法律管制不只是公司法一家，还有例如证券交易规则、 防止金融诈骗等多家法律法规，这些共同构成了对市场的管制。由于以上情况的产生，使得公司
7、法不仅要对公司的综合治理有所影响，使其不只按照市场的规律去运作，还要在部分程度上体现政府的意识形态对于社会总体经济环境的战略意图。 另一方面更要适应其自身的法律地位，如果我们将社会比作一个大楼，那么法律就是这座大楼里的探照灯，如果有一盏灯无法照明，那么社会的阴暗面必将产生。在我国的不发达地区，交易合同必然没有成熟的市场机制下的交易合同多样化（在这里成熟的市场经济本身就是一个假设，我们不能说美国的市场经济就是典型的成熟的市场体制模式，也不能说不发达的国家就没有成熟的市场经济体制，它是学者为了方便分析而定义的一个理想环境），因此公司的组织结构在实际上是不那么完善的，公司法在这里作用时，面临到的更多
8、问题是如何使法律引导社会，以建立完善的公司结构治理模式。因此我们可以看到，用合同理论来分析公司的存在既具有方法上的灵活性，又加强了理论本身的解释力。下面我们来说明公司法与“自然成长之秩序”的关系，用新古典经济学的理论剖析法律管 制对于中国市场经济的影响。由于笔者能力的限制，对于哈耶克所说的“自然成长之秩序”本 身就有着模糊的理解，在这里我们暂且任为它是对于社会演进的一种正当性程序化理解。我们可以看出，无论是 1999年的公司法修订，还是 2005年的修改，都是政府对于市场经济 原本的“成长秩序”的一种还原。罗教授指出：原有的公司法是管制型的立法，虽在短期内有 利于防止国有资产流失， 促进国企改
9、革，但长此以往不利于经济秩序的良性构建。什么是市场经济的成长秩序， 政府和企业都在谋划， 但显然二者在其中都是有诉求的，也就是说每一家都不愿在心里承认自己要求的秩序并不自然。尽管如此，只要政府管制的自控力足够强， 不至于明显有害经济秩序并进一步侵害到社会秩序，那么它就是有利的。管制型的立法在社会主义国家具有更强的可操作性，因为相比之下社会主义国家的经济体制更需要构建，而多方面的立法可以指导社会去形成良好秩序，但也要防止经济秩序构建的额外收益被相关利益集团所侵占。毕竟法律在促成了社会进步的同时也经常付出一定的代价，这似乎是一个不变的定律。二、合同构成公司的原子模型与麦克尼尔的关系契约罗培新教授在
10、文中提出了一个很有价值的模型，他将社会中各种各样的交易合同比作原子，公司就是“合同”这一形态的原子的组合方式。笔者认为这个模型还可以进一步复杂：（一） 无论是公司还是合同，都是处于社会之内的。因此这一模型中应当出现一个容 器来作为公司与合同运作的特定空间。也就是说，社会提供给市场进行交易的空间内处于组成公司原子状态的“合同”，以一定形式排列组合，构成了公司形态的诞生。另一方面，作为 合同只能在社会许可的空间进行交易，否则就会产生社会越轨行为；而且合同也只能交易社会所许可的行为，这就是“黑社会”为什么不能成为公司的原因。由以上分析得出，作为原子的合同并不是可以随意排列而成为公司的，它必须有所限制
11、。这个限制一个来自于上文社会规制中隐含的人类本身的道德价值诉求和能力范围，另一个则来自于下文所述的：政府的法律管制。（二） 这一模型中公司法的地位可以被确立。作为原子的合同并不是随意组合的，它 除了要符合交易成本最小化原则和最有利于自身完善原则外，还要达到政府要求的目标。 政府的目标确立有两个原因：一是对于公司自我完善能力的怀疑，即政府不认为单纯经济利益驱动下的公司会有什么大的作为，在政府看来他们更可能是经济秩序的一种潜在威胁；二是平衡社会利益的需求所致。政府更愿意看到公司的总体发展有利于大局，在这个意义上无论是垄断还是自由竞争，都是对立法者构划“国家成长之秩序”的一种考验。笔者基于以上原因
12、复杂化了这一模型，希望从构成结构的多种原因中体察到立法活动中那绝不单纯的利益需 求。麦克尼尔的关系契约是另外一个耐人寻味的理论，这种理论不同于传统法学理论对于合同的认识，它认为契约行为应当是从个别交易到关系性交易的有阶段的连锁，即一切契约都必须处在社会关系当中进行研究。基于这一理论罗培新教授指出一种开放式的修正状态更有 利于公司法的运作，传统的合同法不足以弥补不确定的经济关系所形成的契约。笔者对此有几点看法：一、开放式的修正状态修正的是契约和法律，我们不但要对条约进行审视， 也要对规定条约的要件可行性进行发问。二、在修正过程中，我们得到的不仅是秩序，更是大量的对于试错的经验。在这里我确实假设了
13、错误存在的前提，但这样我们可以更加认识到情况的不确定性对于规则施行的挑战。在这些经验中，我们可以发现规则指向的失误，对此立法者应当有所觉悟。三、关系契约也是社会运行的一种正常状态，我们不能否认。在社会制度 建构领域内所谓不能否认就是必须建立制度加以肯定。只有这样它的作用才能更加凸现，哈耶克所说的“自然成长之秩序”的完善依赖的是人类的理性与良知，而不是简单的说教。三、技术与市场对公司法的挑战不可否认立法本身是极具艰难的，因为人们的作为很难符合社会的胃口，尤其是市场的胃口。公司法处在风口浪尖， 它受到了技术和市场的双重压力。罗培新教授对此在文章的最后有所论述，笔者认为单纯的去适应并不是良策。当然我
14、并不是说这有损法律的尊严，而是政府应当引导国家走入一个什么样的时代，人们因此会发生多少的行为和心理的转变，虽然是一个试错的过程， 但政府对此也必须有所觉悟。在我国，作为体现政府理念的法律，我们必须从每部法律的颁布中看到一个虽然不是很理想，但一直在进步的社会的图景。诚然这对政府的要求有些高，但也未必没有道理。所以当公司法面临技术与市场的质疑时，它首先应当认识到自己不只是出于管制的需 要，更是应发展本身的需求而诞生的。技术的质疑最主要的体现为信息技术对原有物理空间内交易行为规则的改变， 这一改变是因为网络空间的潜规则还正处于形成时期，因而政府立法很难找到一个确定的对象；另一方面即使对赛博空间的交易
15、规则实行法定，而没有对整个网络环境有像宏观调控一样的操纵能力，立法也只会起“拆东墙、补西墙”的作用了。这更说 明技术改变着立法，正如它改变着人们的生活方式一样，别无二致。市场的质疑则来源于公司法所要求的体制本身是谁的体制？处于社会的转型期，政府在重复着每个国家在这一时期都会经历的问题，也努力解决着遇到的“有中国特色”的问题。纷 繁复杂的利益关系，本身不是一部法律可以解决的问题， 而是需要这部法律与社会各利益集 团斗争妥协最后相互让步去争取秩序的和谐稳定。 在此意义上，公司法最终确立在我国社会 的地位，是要付出很大代价的。我国经济不平衡的现状更要求公司法本身体现一个强有力的理念，否则法的效力是不会被自然的信服的。从法理角度来讲，良法具有更大的被遵循的可能性。当然，在这里讨论立法的标准是一个大而无用的话题，笔者只是希望法律不要成为单纯的统治者的命令，
