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1、资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。 知识产权立法体例与民法典上 关于知识产权制度与未来民法典之关系, 一直是个颇有争议的问题。 不少民法学者主张在民法典的框架内, 整合一个包括知识产权在内的财产 权体系 , 其理由是 : 知识产权的保护手段基本是民事性质的, 应将这一权 利与其它财产权等同看待, 并纳入民法典进行规范; 国外已有民法典规定 知识产权之立法例, 中国民法通则在”民事权利”中, 亦专节规定了各类 知识产权 , 因此这一制度应成为民法典的组成部分。笔者对此有不同看法, 本文试以范式民法典为参照系, 从历史考察与现状分析相结合的角度, 探 讨知识产权立法体例
2、与民法典编纂之关系, 希冀为中国民法典体系的设计 提供些许有益的思想资料。 一、 失之交臂 : 近代民法典编纂与知识产权制度产生 知识产权制度是近代法制史上的新页, 是科学技术与商品经济发展到 一定阶段的产物。一般认为, 英国于 1623 年制定世界上第一部专利法( 即 垄断法规 ), 17 制定第一部著作权法(为鼓励知识创作而授予作者及 购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法, 即 安娜法令), 法 国于 1857 年制定第一部商标法( 即关于使用原则和不审查原则为内容的 制造标记和商标的法律), 是为具有近代意义的知识产权制度的开端。 随着资本主义制度在西方的确立, 各主要资本主义国
3、家自18、 19 世 纪以来都先后开始了知识产权的立法活动。其中最有代表性的立法例有: 美国 1790 年联邦版权法、法国 1793 年作者权法、德国 1837 资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。 年保护科学和艺术作品的所有人反对复制或仿制法、 日本 1899 年著 作权法 ; 美国于 1790 年、 法国于 1791 年、 德国于 1877 年、 日本于 1885 年先后制定的专利法; 英国于 1875 年、 美国于 1870 年、 德国于 1874 年、日本于 1884 年先后颁布的商标法。上述知识产权立法与近代民法典 编纂都未发生历史的机缘。 英美法系国家有着
4、自己的法律传统, 没有形式意义上的民法即民法典 的存在。英美学者在学术上将私法分为合同法、侵权行为法、 财产法、 信 托法、 家庭法等部分 , 上述规范在法律形式上以判例法或制定法的形式存 在。无论在英国还是美国, 知识产权法都表现为制定法的形式, 历来都是 一种独立的财产法律制度, 并不涉及民法典编纂的问题。大陆法系国家承 受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法与德国民法, 其编纂活动分别完成于19 世纪初叶与末期 , 她们的民法典体系取材于罗 马法的法学阶梯或学说汇编; 其知识产权立法早在民法典编纂之前 大致就绪 , 且这些新兴的财产权制度又多为英国的”舶来品”。因此近代 欧
5、洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。关于其立法 动因 , 似可从以下几个方面加以解释: 1、 近代知识产权制度是从特权到私权嬗变的产物 近代知识产权法的孕育, 经历了封建特许权制度近三百年的长期阵 痛。与保护精神产品相关的封建特许权, 包括印刷专有权和产品专营权, 它以敕令或令状的形式, 授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门 资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。 制造、销售某种产品的权利。这种封建特许制度的受益者主要是印刷商、 企业主以及颁发许可证的统治者, 而不是从事智力创造活动的作者、创造 者。 这一制度不但适应了封建统治者禁锢思想文化、控制
6、经济利益的需要, 而且决定了原始知识产权的地域性特点。封建特许权的存在意义在于它同 近代知识产权制度的产生具有某种历史连接作用。在欧洲, 出版特权或专 营权授之于封建君主的有限地域, 且往往有一定的期限, 因而酿成了被许 可人的排她的权利意识。她们认为对于印刷品、专营品应产生一种新的所 有权 , 而不但仅是行政庇护的特权。尔后, 由于封建王朝的衰落与市民阶 级私权观念的进化, 她们开始主张这种印刷专有权、产品专营权不应由国 王特许才产生 , 而应基于创造者”精神所有权”的转让而取得。”精神所 有权”的理论认为, 对于其创造者的思想以及基于思想所产生的物化产品 都享有所有权 , 这种精神产品的权
7、利也是所有权一种。十分明显, ”精神 所有权”已具有近代知识产权的基本含义了。知识产权作为一种私人享有 的无形财产权 , 是为法定之权而不是特许之权, 直到资产阶级革命时期才 得以形成 , 1789 年法国的”人权宣言”将思想作为精神财产, 称之为”自 然和不可废除的人权”, 并确认自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利 之一。近代资产阶级国家立法使知识产权由公法领域进入私法领域, 由特 权转变为私权。法律制度在发生质的转变的同时, 也保留了某种历史的惯 性, 即多数知识产权具有国家授予的特征。这种权利取得的国家授予性与 权利产生的本源性并不是矛盾的。美国学者认为, 创造性活动是知识产权 产生的
8、”源泉” (source), 而国家法律规定则是知识产权成立的”依 据”(origion), 因此知识产权是一种法定的有限制的独占权利。知识产权 资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。 制度产生的社会背景有别于传统财产权法所生存的私法环境, 因而近代立 法者在法律体系的设计与安排方面采取了不同的方法。从特权到私权, 反 映了近代知识产权的属性变化, 但并非表明知识产权与其它财产权采用相 同的立法形式。 2、 近代知识产权制度是私权领域中财产”非物化革命”的结果 在罗马私法体系中, 财产权制度是一个物质化的权利结构体系。罗马 人基于财产的主要构成限于有体物的认识, 构建了
9、物与物权制度。她们以 物为客体范畴 ( 主要是有形的物质客体-有体物 , 也包括无形的制度产 物, 即除所有权以外的财产权利- 无体物 ), 并在此基础上 , 设计出以 所有权形式为核心的”物权”制度, 建立了以物权、债权为主要内容的” 物法”体系。随着近代商品经济的发展, 在社会财产构成中, 出现了所谓 抽象化、非物质化的财产类型。以知识、技术、 信息为主要内容的”知 识财产” , 有别于以往物质形态的动产、不动产 , 是不同于传统意义上的 另类客体。黑格尔在法哲学原理一书中写道: 诸如精神技能、科学知 识、 艺术以及创造等 , 都能够成为契约的对象, 而与买卖中所承认的物同 一视之。此类占
10、有虽然能够像物那样进行交易并缔结契约, 但它又是内部 的精神的东西。 十分明显 , 传统的物化财产权结构是无法包容抽象化、非 物质化的知识财产的。 18 法国民法典继承并发展了罗马法的传统, 将客体 物分为有体物与无体物, 同时扩充了无体物的范围。后者专指具有财产内 容的权利 , 其中 , 除了民法典所规定的债权、股权外 , 还包括新兴的知识 产权。知识产权本归为动产物, 以后又被划归到更具重要价值的不动产类 资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。 别中。1896 年德国民法典在继承罗马法传统方面, 形成了自己的德意志民 族风格。其立法文件不承认无体物, 所谓物仅涉及有
11、体物的概念。但在学 说中 , 知识产品能够称为”无体物”, 但它不能归类于物权法的客体物范 畴, 而仅是知识产权法规范的客体。 概言之 , 知识产权制度的建立, 是罗马法以来财产权领域中一场深刻 的制度创新与变革。无论”法学阶梯体系”(法国法) 还是”学说汇编体 系”(德国法 ), 都只是在罗马法编纂基础上的改造, 知识产权这一新兴财 产权制度未能进入传统民法典的体系范围。 3、 近代知识产权制度尚未形成一个体系化的财产权利族群 知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的 标记、 信誉而依法享有的权利, 是一个属于民法范畴但又相对独立的财产 权制度体系。将一切来自知识活动领域
12、的权利概括为”知识产权”,最早 见之于 17 世纪中叶法国学者卡普佐夫, 后为 19 世纪比利时法学家皮卡弟 所发展。皮卡弟认为, 知识产权是一种特殊的权利范畴, 它根本不同于对 物的所有权。8 在近代法时期 , 以知识产权的名义实现权利制度的体系化, 并未在立法活动中得以实现。换言之, ”知识产权法是对专利法、商标法、 著作权法等法律规范的一个总称, 这一称法是虚设的, 是一种理论概 括”。从17世纪中叶到 19世纪 , 是近代欧洲知识产权制度兴起的时期, 专 利法、著作权、商标法在西方国家陆续产生。毫无例外, 上述法律都是 以单行立法的形式出现, 既没有统一的知识产权法典, 也没有将各个法
13、律 资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。 进行整合而编入民法典。 18 法国民法典明确肯定商标权应与其它财产权同 样受到保护。这一规定不过是对商标权即为财产权的民法定位, 并无在民 法典中独立成编的立法意义。正是在民法典这一基本法的指引下, 法国于 1857 年颁布了具有历史意义和国际影响的商标法。毋庸讳言 , 对各项知识 产权进行体系化整合并作为民法典的组成部分, 无疑在立法技术方面存有 困难。对此 , 法国学者指出 , ”多数情况下, 有形财产整体性地置于单一 法律规则的体系内加以调整。例如, 所有权在涉及到有形不动产或动产时, 总是具有同样的内容。诚然, 两种不
14、同财产的地位并不总是相同, 但这并 不能否认内容丰富的有形财产所有权的一些一般规则的存在”: ”相反, 无形财产具有不同性质, 它们不能置于同一的法律体系而只能置于一系列 独立的、 不同的体系 , 存在于一定的期间。 ”能够说 , 由于民事立法技术 的原因 , 近代立法者并未像构建物权体系那样, 将专利权、著作权、商 标权整合成一个概括的、统一的知识产权法律体系。 近代民法典的编纂, 自是”言必称罗马” , 诸如物权、债权、继承 权等财产权都能够从罗马私法体系中找到它的雏型, 而知识产权难以在传 统的体系中与物质化的财产相融。基于罗马法以来法典化的传统, 加之立 法技术的不能 , 知识财产终究
15、未能以体系化的权利制度出现在近代社会的 范式民法典中。 二、 并非范式 : 现代民法典体例对知识产权制度的接纳 资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。 自 20 世纪以来 , 知识产权制度有了长足的发展: 基本规范不断完善, 保护范围不断扩大, 一体化、 现代化的趋势日益明显。与此同时 , 大陆法 系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国的民法典, 并在 90 年代兴起 的第二次民法典编纂运动中形成高潮。中国有的学者将其称之为民法典编 纂的巨大进步 , 弥补了近代范式民法典的一大缺憾。还有的学者以此立法 例为范式 , 主张在未来的民法典中规定一个包括知识产权在内的大一统的
16、 财产权体系。笔者对上述观点持有疑虑, 现试就几个”范式”立法例作出 具体分析 : 意大利民法典。 1942 年意大利民法典在大陆体系的法典化历史中占有 重要地位 , 它不但成为其它欧洲大陆国家的一种参照系, 而且对秘鲁 1984 年民法典及其它美洲国家的民法典的改革方案产生了影响。在此之前 的 1865 年意大利民法典主要效仿的是法国模式, 1942年民法典在部分保 留原法典痕迹的同时, 有了新的突破和发展, 规定了工业化进程中在企业 和劳动关系方面出现的新问题。知识产权作为一种新问题、新关系、新 制度 , 就规定在民法典的”劳动”编中。该法典第六编冠名为”劳动”, 实际是关于劳动关系、公司( 合伙 ) 、 合作化、企业、知识产权、竞争 与垄断等规范的混合编。意大利民法典所涉及的知识产权主要为著作权、 专利权、商标权、商号权。其中 , 标记性权利规定在名为”企业”的第 八章 , 包括第一节”一般规定”、第二节”商号和标识”、第三节”商 标”; 创造性权利规定在题为”智力作品权和工业创造权”的第九章, 包 括第一节”文学作品和艺术作品著作权”、第二节
