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1、商品房认购书中的定金条款 在商品房买卖过程中 , 如果购房者看中所选择的房屋后 开发商或者经过授权的代理销售商会要求购房者预先“下 定”，也就是预交部分定金，数额一般为一万或两万不等， 双方并签订商品房买卖认购书 ，认购书一般会对购房者 所选定的项目、房号、面积、单价等简单内容进行约定，并 且一般都会在认购书中约定签订正式商品房买卖合同的 期限。如果买受人在一定期限内不与出卖人签订商品房买 卖合同的，将不退还已收取的定金。由于此时购房者对所 选房屋的基本情况了解并不充分，而到了签订正式的商品 房买卖合同时，开发商往往在合同中拟订有种种不平等条 款，或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化 ;
2、或者在 交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与 出卖人达成一致意见，从而导致买受人无法与出卖人签订合 同。另外，在实际买卖过程中，有的将定金写为订金，也有 的称为认购金、意向金等，用语非常混乱。此时由于前期认 购书约定的不明确及买卖双方对定金或者认购金、意向金的 法律性质发生分歧，极容易产生纠纷。定金是指在债权债务关系中，为担保债的履行，一方当 事人在债务履行前预先向对方交付的一定数额的金钱或实 物。定金不仅适用于买卖合同，而且适用于加工、承揽等合 同。在一般的商品房销售中，预交定金也成为了行业惯例。根据我国中华人民共和国担保法 ( 第 89 条规定：“当事 人可以约定一方向对方
3、给付定金作为债权的担保。债务人履 行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不 履行约定的债务的，无权要求返还定金; 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在实际的商品房销售过程中，也经常出现双方签订了认 购书，但买受人因为种种原因并未实际交纳定金，后期产生 纠纷后，卖方起诉到法院要求买方补交定金的案例。这里就 涉及到认购定金的成立方式问题。根据法律规定，定金合同 应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定 金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。这实质上 是对定金担保法律行为成立要件的规定，所谓成立要件，是 指按照法律规定，民事法律行为得以成立所必不可少的
4、条件， 定金的成立要件包括：1、当事人必须对设立定金担保意思表示一致2、定金合同应以书面形式订立。3、当事人必须实际交付定金所以在实际的商品房销售过程中 , 只有出卖人和买受人 协商一致 , 签订认购书并实际交纳定金后 , 认购书才具备法 律规定的定金成立要件。在商品房销售过程中，也经常会出现已签订认购书，但 并未按照认购书约定的金额来交纳定金，多交的情况比较少 见，但少交的情况还是比较常见的，比如认购书约定买受人 应交定金两万元，但待双方签订认购书后，买受人才发现只 带了一万元，出卖人以默许的方式接受。那如果出现这样的 情况，定金合同是否有效，接受定金的一方是否有权利要求 交纳定金的一方补交
5、剩余定金呢 ?根据担保法司法解释 第 119 条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数 额，视为变更定金合同 ; 收受定金的一方提出异议并拒绝接 受定金的，定金合同不生效” 。当事人实际交纳的定金数额 为实际生效的定金数额，对于少交部分，不能强制履行。当 事人对于不足额的定金拒绝接受的，定金合同不生效。认购书一般对于所交纳的一定数额的金钱用语也不一 致，有的称为认购金，有的成为意向金，或者订金、诚意金 等等，极为混乱，所以在后期如果出现纠纷，就极易对所交 纳金钱的性质产生分歧，出现纠纷。区别定金与认购书中其 他名称的金钱关键在于定金的自身特点。当事人在合同中明 确约定有定金条款或者约定定
6、金合同的，当然不存在问题 但如果合同约定的金钱没有 “定金”的名称，则应当按照 合同约定的内容考察是否存在对定金性质的约定。依照担 保法司法解释 第 118 条的规定，对于约定中没有定金字样， 并且合同内容也没有定金的意思表示的，一律不按照定金对 待。定金作为担保的方式之一，其担保的功能是通过定金处 罚来实现的。如果当事人违约或要解除合同，就要以损失相 当于定金数额的金钱作为代价，因此当事人应当选择严格履 约而不是违反合同。至于在何种情况下可以适用定金罚则， 通常允许当事人在合同中进行约定，另外法律在定金罚则方 面也作了相关的规定。在商品房买卖中，定金处罚除当事人之间有设定立约定 金的合意和定
7、金必须交付外，还必须有因一方原因导致商品 房买卖合同无法订立的法律事实。 关于审理商品房买卖合 同纠纷案件适用法律若干问题的解释第 4 条前段称，“出 卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订 立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订 立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理” 。 所以“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”也是作 为定金罚则的构成要件。在实际的商品房买卖过程中，也出现过非违约方到法院 主张要求违约方实际履行交纳定金或违约方赔偿定金后仍 要求其继续履行认购书的情况，那立约定金是否可以采用强 制执行呢 ?首先，根据担保法第 90 条的规定，定金
8、合同 自当事人实际交纳定金之日起生效。因此，定金合同属于实 践性合同，在当事人虽有约定而没有实际履行的情况下，合 同不生效，不能认为当事人违约，也就不能裁判当事人承担 违约责任，合同也就更不能强制履行。但至于当事人是否存 在缔约过失责任，那要运用关于缔约过失责任的规定来衡量。根据合同法第 110 条规定，强制履行合同作为违约责任 承担方式的前提是债务的标的适于强制履行，而诸如委托、 合伙等具有人身性的合同不宜强制履行。认购书中的内容是 以诚信磋商、信赖关系为基础的，因此也不适宜强制执行。随着福利分房的停止 , 购置商品房产成为大多数人的主 要生活需求之一 , 我们可以看到全国房地产市场也日趋升温 因为定金纠纷向法院和消费者协会投诉的案件也越来越多 , 签订认购书并交纳定金虽然是行业通行的做法 , 但由于法律、 法规不健全、操作不规范等原因，所引发的法律问题也日益 尖锐起来。针对上述问题，最高人民法院及相关行管部门等也出台 了一系列司法解释和认购书标准文本，使商品房销售过程中 所面临的一些问题得到了很好的遏止和解决。房产毕竟是价 格昂贵、交易流程复杂以及专业性较强的产品，所以我们的 消费者在选择购置房产的时候，还是应该委托专业的房产律 师或者经纪人来协助我们办理相关手续和签订相关合同，以 最大保证我们的利益。
