《民诉简评旧诉讼标的学说》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民诉简评旧诉讼标的学说（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、民诉-简评旧诉讼标的学说 作者： 日期：简评旧诉讼标的学说一、相关基本理论（一）诉讼标的的概念要通过民事诉讼解决民事纠纷，必将由法院根据当事人的诉求，就具体的案件进行审理后，基于法律作出裁决。而法院要作出判决，必须针对特定的对象作出，这种诉讼对象就是诉讼标的。具体来讲，由于社会生活纷繁复杂，纠纷一旦进入诉讼程序，“往往要根据一定的框架来分别对象，或重新将其定义和结构成一种制度性要求，且这种形成和加工被认为是定型化的，具有普遍适用的性质。具体到日本民事诉讼中，原告必须把自己的纠纷整理成具体的请求的形式，才能启动诉讼。原告也许把纠纷归结到一个请求中，也可能就同一纠纷提出数个不同的请求。这里的一个请
2、求或多个请求是解决纠纷的最小单位，而划分这种单位的基准就是诉讼标的。”总之，民事诉讼中，无论是双方当事人的诉讼行为，还是法院的审判活动，都需要围绕着诉讼标的展开。（二）研究诉讼标的理论的意义。诉讼标的界定着法院予以审理和裁判的对象;界定着此诉与彼诉的分野，是法院将以之判断是否允许当事人再起诉的依据。从功用上说，诉讼标的还是法院判定诉的合并与分离及诉的变更和追加的根据。所以，该理论已经不是单纯的诉讼对象问题，它与民事诉讼其他基础理论有着不可分割的牵连，是解决诉的制度、二重起诉的禁止、诉的合并与分离以及判断理论等诸多问题的理论前提。此概念曾经在德国和日本的民事诉讼法学中被称为民事诉讼的“脊梁骨”，
3、是民事诉讼法学理论的基石，并起到了贯穿及整合整个体系的作用。3（三）各种诉讼标的学说。大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：旧诉讼标的理论、新诉讼标的理论（又分为一分肢说和二分肢说）、新实体法理论。其中旧诉讼标的理论主张权利保护请求权本身即为诉讼标的（本理论文讨论核心，详见后文）。罗森贝克的二分肢学说认为，诉讼标的的内容不能以实体请求权为依据，而只能以原告陈述的事实理由以及诉的声明任何一种要素的多数，则诉讼标的即为多数，从而发生诉的合并、追加或变更。4该理论确立诉讼标的的识别标准有二：事实和诉的声明，此为其得名原因。此理论的可贵之处在于，在技术上解决了旧诉讼理论所不能克服的
4、请求权竞合的难题（此问题后文有述）。但在几个请求权发生时基于几个不同的事实，而要求为同一给付时的诉讼标的应当如何识别，二分肢说也难以给出合理的解释。学者们基于二分肢说的缺点对其进行修改，出现了一分肢说。一分肢说也称为诉的声明说。该说以为，诉讼标的仅以诉的声明或原告起诉的目的为识别标准，以同一给付为目的的请求即便存在着不同的事实理由，仍只是一个诉讼标的。一分肢说合理说明实体法请求权竞合时诉讼标的的单一性，也解决了有几个事实理由而诉的声明单一时诉讼标的应当如何识别的问题。但其也存在以下缺陷：首先，在给付金钱或代替物的诉讼中，根据一分肢说只能考虑诉的声明而不一并斟酌原因事实，无法判断诉讼标的是否同一
5、。其次，一分肢说未能处理好诉讼标的的识别与既判力客观范围的一致性问题。法院可能把当事人不想提交裁判的事实作为裁判的对象，从而使裁判力范围过宽，违反了当事人的初衷，有过分强调职权主义之嫌。5基于新诉讼标的理论的问题，人们又开始反思传统的实体法说，出现了以德国学者尼克逊为代表人物的新实体法说，其把请求权与请求权基础竞合加以区分，坚持诉讼标的与实体权利的联系、主张区分请求权竞合与请求权基础竞合（请求权原因竞合）。这一理论把诉讼标的的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处，但因请求权竞合与请求权基础竞合没有统一的区分标准，仍然面临许多难题不能解决。所以接受这一理论的也不多。二、旧诉讼标的说及评价（一
6、）旧诉讼标的说的产生及进步性。从学说史上看，诉讼标的是与实体法请求权相一致的。德国民事诉讼法典起草时，立法者尚未区分实体法上的请求权和民法上的请求权，因此其请求权也是民法上的请求权。6诉讼标的的最终发现和使用始于德国诉讼法学之父赫尔维希。赫尔维希认为，诉讼标的是原告在诉讼中提出的、特定的、具体的实体法上的权利的主张。原告起诉时，必须在诉讼上表明其主张的实体权利或法律关系。因此，请求的多寡就以原告所享有的实体法上锁规定的实体请求权为标准。7赫尔维希将诉讼标的从实体法范畴中解放出来，解决了许多诉讼的审理对象问题和当事人攻击防御的范围问题，第一次从诉讼法的角度阐述了诉讼标的涵义。按照他的观点，诉讼标
7、的是指原告在诉的声明中所表明的具体的实体法上的权利主张。它从两个方面阐述了他的诉讼标的概念与实体请求权的不同。第一，实体法上的请求权可以作为一种客观事实而存在，而当事人的权利主张则具有主观性。第二，实体法上的请求权是私人之间权利的相互主张，并不具有公法（诉讼法）上的意义。换言之，实体法上的请求权不能成为诉讼的对象，而诉讼标的则是原告向法院（也是向被告）提出的权利主张具有公法上的意义，因此，二者的区别是十分明显的。（二）旧诉讼标的说的缺陷1、该观点并不能涵盖所有的诉讼类型。具体讲，这一概念是以早期的民事诉讼只有给付之诉一种诉讼类型为出发点来看待诉讼标的的，只有给付之诉才是以实体法上的权利为基础的
8、。但随着诉讼法的发展，诉讼种类增加了确认之诉和变更之诉。在这两种诉讼中，原告在声明中请求法院确认和变更某种法律关系，法律认可当事人提起这两种诉讼，但却并非完全以实体权利存在为标的而提出。如在解释消极确认之诉时，实体请求权的诉讼标的观却遭到了无法克服的困难。起诉人本身并没有实体法上的权利，其起诉的目的只是要求确认其与被告没有某种实体法律关系。如果实体请求权是诉讼标的，则消极确认之诉不存在诉讼标的，使这一诉讼形式的诉讼标的无法获得说明。这需要存在一种区别于实体法请求权而独立存在的诉讼法上的请求权。只有肯定诉讼上请求权的存在，才能说明为什么即使不存在实体权利或者不存在实体法律关系，当事人也可以提起诉
9、讼。2、从识别标准上来说，以实体法上的请求权为识别依据，在一般情况下尚能正确地将此诉与彼诉区分开来，但是在处理请求权竞合问题同一个事实或同一行为产生两个以上请求权情况时，难以自圆其说。这样的例子有很多，如同一合同产生的保证责任或合伙人之间的连带责任、多个侵权人承担的连带责任、公共交通关系发生的公交部门和旅客产生的损害赔偿关系、租赁关系中当事人之间的合同关系和物的返还关系等等。这里，以德日民诉理论所举的“电车案件”为例来说明。受害人甲在乘坐电车时，因电车突然刹车而受伤，甲为求得赔偿，便向法院提起诉讼。甲可以根据两种权利基础提起诉讼，因为这里存在两种不同性质的法律关系可以选择，一个是侵权法律关系，
10、一个是债权债务法律关系。这里还有两个不同的实体请求权，当事人都可以据以提起损害赔偿基于侵权行为产生的请求权和基于债务不履行产生的请求权。一个事实关系产生了两个不同的请求权，这便出现了诉讼标的理论中的请求权竞合。依据旧实体法说识别诉讼标的的方法，以实体请求权为判断基础，不同的实体请求权导致不同的诉讼标的。但问题是：1该案件中受害人甲行使侵权行为请求权并获赔偿时，他能否再以债务不履行而提起诉讼请求？2他能否同时提出这两种诉讼请求？按照旧实体法说，势必要对这两个问题作出肯定回答。如此一来，当事人可能获得两次胜诉救济，导致一个损害事实要得到两次给付，这显然不合理。三、旧诉讼标的说在我国的运用以实体法中
11、的请求权为识别诉讼标的的标准，是我国民事诉讼的通说。吧诉讼标的解释为实体法律关系，是认识我国民事诉讼第三人制度、共同诉讼制度和代表人诉讼制度的基本手段。如无独立请求权第三人的概念和地位问题，决定于第三人与诉讼中的被告有无实体法律关系的牵连。如第三人被判决承担民事责任，第三人有上诉权，这表明此时第三人在身体法律关系中成为被请求权人的地位。离开了这一解释方法，就无法对我国当事人制度进行符合立法意图和法理的分析。我国民事立法也都大致认同实体法说。民法甚至专门设立解决实体请求权竞合的条款，使实践中以实体法律关系为诉讼标的识别标准所遇到的问题得到相当程度上的解决。请求权竞合，最多的情形当属侵权行为请求权
12、和违约行为请求权的竞合，1999年的合同法基本解决了这个问题。该法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任”。合同法解决了损害或违约赔偿请求权竞合问题，其结果是“实体法说”解决了给付之诉中的诉讼标的问题，但对于形成之诉和确认之诉的诉讼标的论，仍然不能给出合理的解释。但这不应成为否定实体法说作用的理由。虽然社会科学的任何一个理论都是以一定的科学原型为出发点进行研究的，新出现的现象若不能纳入这个原型，就有创造新理论的必要。但法律诉讼程序的特点表明，诉讼标的问题确实带有“本案的诉讼标的”的特性。而“本案的诉讼标的”确实可以依各种不同的诉讼类型二确定。给付之诉和确认请求权之诉，其诉讼标的是当事人所主张的实体法上的请求权;而形成诉讼，其诉讼标的是原告所主张而将由法院以判决所形成的法律状态，其决定诉讼标的的标准是诉之声明及其形成原因。尽管这一观点在效果上是一分肢说、二分肢说和实体法说的混合说，但却和适合于中国的司法实践。在我国，在法治意识不强的社会环境中，以“实体法说”为基础建立起诉讼标的理论的基本轮廓，可以起到宣传法治，传播法律规范，增强法律权威，并约束司法裁判权的滥用。
