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1、民法的精神及其体系-张俊浩 作者： 日期：民法的精神及其体系主讲人：张俊浩时间：2005年4月20日星期三14：0016：30地点：阶三整理者：孙筱整理者说本人鄙陋，本不应在张老师的讲座笔记前说三道四，但又恐因个人之笔记习惯及能力所限而影响到大家对讲座内容本身的理解，故有此“整理者说”。张老师是一个有性格的学者，表现在他对民法精神自成风格阐释，对学术严谨的态度，也表现在他风趣的言辞中。他会在看似跑题时，告诉给我们一些治学、为人的道理。下文中偶尔的跳出的不搭边的文字，就是对其“跑题”内容的忠实记录，可能会稍显罗嗦，但求能还原讲座内容原貌。正如张老师所说：每个正常人会依自身能力的强弱程度而逼近一个
2、事物真实的样貌。依整理者条件所限，有记录有误、不完整之处，请大家指正。更希望能抛砖引玉，成为大家一个沟通的平台。谢谢！PS：本文中“”为推出之意。笔记内容正文：在讨论讲座题目之前，首先要知道什么是民法？民法是尊奉意思自治，调整私交往部分的，对受害人的直接的、可执行的财产上的救济制度。人的智慧首要是分类的思维1、 调整私交往部分私交往 区分标准： A、双方当事人是否是社会中的普通成员公交往B、是否关系他人 C、合作关系的设定是否需要向他人作出理由（公交往要给出理 由，明确权限）2、 对受害人的直接的，可执行的财产上的救济可强制执行的？为何不是人身救济？民通134条中规定的如赔礼道歉等无法强制执行
3、，就算法院强制在报纸等上以义务人方的名义进行赔礼道歉，究竟还是否是真正的“赔礼道歉”？民法是调整以适应，即调适于“生于斯，长于斯”的社会的秩序其中也蕴涵有和谐社会中国私交往自古就有，但是否自古即存在民法？有认为：自古就有私交往也有调整体系有民法共 识：我国现在需从西方，尤其是德国输入，需要输入，正如向人借钱，没有才要借，故中国古代没有民法若承认前两者命题为真的情况下，就可以推出，我国民法必然在某个时期被“丢掉”，然而，何时丢掉？并未有此史料记载中国古代有民法是一个证明不了的问题中国古代没有民法那么是什么在调整私交往呢？中国古代的“三纲五常”，但是，“五四”忽略了其中好的东西，比如，“纲”的积极
4、意义表率，担保（保障）中国古代以刑法调整私交往为什么不以原权为救济手段而是救济权？民法不是去规定如何去行为的，而是裁判规则对应救济权我国起草民法典者，常想要写入如一般人格权等德国民法典不存在之权利，并以此为豪，这样其实是把民法典当成是写明记录权利的手段。3、 尊奉意思自治原则：不要轻信一种说法，要驳倒，要驳论据，方法，也要讲良心。若暂不能不能驳倒，暂时相信。法律原则是这样的法律规范：逻辑位阶最高，价值不可抵触，不具体适用的抽象规范。何为意思自治原则？尊奉当事人运用自己的知识，管理自己的事物，追求自己的幸福，社会方能公正。社会给予一个环境而已市场制度找市场，而不是找市长，厂长何为“意思”人理性形
5、成的研究一个概念外延要划分清楚何谓“理性”人通过进化而获得的心理能力：A、能由已知=未知（学习，推理） B、知何为公正 C、逻辑上 价值上（正义/非正义）“意思自治”使人们很辛苦，但它公正。市场制度并非是像很多民法学者描述的一样，是个好的制度，但现在没有一个更不坏制度来代替它“意思自治”并非是一个美妙的制度，是赤裸的竞争。许多人把民通第2条作为是民法的定义，对此质疑： 民通第2条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。质疑：1、“中华人民共和国”的限制是否合适？首先，作为法条来说，出于主权的考虑是可以理解的。但，作为定义的话，就要考虑其应否存在
6、。我们在学习数学等的时候，为什么不说，根据中国数学的公式得出？难道德国的民法就不是调整平等主体间的法律关系？2、“平等主体”？是本身就平等，还是调整后才平等？若是本身就平等，即在民法调整前就是平等的，那么是谁使其平等？宪法？ 为避免其使用，用“私交往”来代替“平等主体”。 3、 调整财产、人身关系自古以来就有私关系，且有秩序调整，那么古代就存在民法？学习法律与使用法律不用作为司法人员，尤其是律师，要学习在说一句话的时候时刻使自己处于无懈可击的状态。才有可能成功。成功并不是当一个什么“部长、院长”，若能把最高院判决的案子再提起再审，才是最了不起的。这样的“长”总会有个人来当，但能对法学起到重大作
7、用的人少之又少，这样才是真正的成功。民法的精神？只有人以及人制造的东西才有精神，民法是人么？不是！ 民法没有精神那么，就会有这样的问题法是否是人制造的呢？有人认为：“法是统治阶级制定和认可的” 制定说明之前没有与马克思主义法学思想矛盾（现有法律后有立法） 认可说明之前就有因此，此定义矛盾。动物世界都有规范，1、首先体现为产权侵犯一块属于其他狼群领地的狼，本身就会表现出“心虚”2、没有如父女之间的繁殖行为3、“救死扶伤”它们的规定谁制定的呢？统治阶级？规范不是人制定的法律没有精神 法律是规范的一种，是衍化出来的，不是谁给强加的，是一个群体内部的互动、碰撞，形成了符合其内部运动的规则。民法是这样的
8、规范，是互动、调适中产生的不该有精神，而应该是规则。民法的基本原则：不讲精神而讲基本原则，原因如上。民通3条、4条提出的原则有：平等、公平、等价有偿、自愿、诚实信用从各种版本的教材看，魏振瀛：增加了公序良俗，禁止权利滥用王利明：公序良俗，守法江平：禁止滥用权利等等。张俊浩教授认为：称某规范为原则，应首先探讨 标准是什么？1、 对权利的态度：真实的，不可侵犯的。 难道其他法律部门不是么？其他法律不保护私权利的神圣不可侵犯 民法的权利很多是权利法各种权利必然不是平起平坐的何为更重要？财产权更重要，其中物权更重要，物权中的所有权最重要。否则，就是无产者，是奴隶。张俊浩教授送给同学一句话：“价值的东西
9、是无法由逻辑证明的。是文化，进化出来的，是认同，是选择。不要总试图去证明它”民法原则有： 一、 所有权神圣。以往“所有权绝对”的表述不准确。二、 意思自治（契约自由）人类社会共同约束社会分工结果：1、私的所有权。 2、 知识分立人们得来的知识分别存在于得来知识人的头脑中。知识不同于钱，钱可以集中，知识不可以“意思自治”产生具有重大影响。没有加和的知识供我们利用 但又需要大量知识人永远处在不可救药的无知当中但要有需要一个好的制度，不是要消灭知识分立，而是 使人能利用他人知识，合作，达成双赢市场，供应，需求预测将来“意思自治”提供了利用别人知识，满足需求的机会。有认为，“契约的死亡”，因定型化契约
10、的出现但“契约自由”存在的条件（私的所有权，知识分立）没有改变，则结果不会改变。三、 过失责任原则。是关于权利救济的原则，是二次义务，是归责原则。过失原则与契约自由原则有个共同的上位原则理性原则。契约自由是理性原则的正体，过失原则是理性原则的反体。张认为，现存的“过失原则，无过失原则，公平原则”三个规则原则是矛盾的。因同时并存的原则应有兼容性。有“公平原则”是不是说“过失原则，无过失原则”都不公平？“无过失”不应该是原则，而是例外。逻辑要遵守规则，不能把原则和例外相混淆。四、 诚实信用原则有人要把“宪政原则”加入民法原则中讲民法原则要不要也讲整个法律的原则？宪法是组建政府，指导政府，课以政府义
11、务的有限政府资产阶级宪法“社会契约”，是雇佣契约，一个雇佣契约要不要写明主人的权利？ 设身处地地想是不需要与仆人商量主人的权利的但仆人的权利要写明，如，8小时工作日，食宿问题，能不能看电视等等。宪法是人民雇政府并非未写的权利就是不存在的只要公民有权利，就要保障起实现民法是不是要体现宪法的精神？就好比是男人是否要体现女人的精神？民法的体系多要素，相互关联所形成的结构体系系统概念是感官感觉不到的，是用理性思考来把握的“民法”与“文本的民法”是不同的现在我们讨论的体系是“民法本身”的体系每个人对其的反映是有差别的，但正常的人是依能力的强若而不同程度地逼近一个概念。 “民法”体系势必关系到权利。是对权
12、利的划分首先，用权利的对象来划分人身权财产权具体分为对权利的内容、效率、边界、取得、行使、救济的规定必然想到规范，然而这只是变相地说抽象的东西。人身权 人格权 身份权财产权 =按作用 = 支配权 非支配权：请求权对义务人请求把财产给付给请求人的权利支配：直接作用于它来适应我们的意志。支配者在支配物的身上体现了其存在、意志。 保存，改造支配 消费但，不能支配人身支配对象是独立于人身的对象（除劳动与人相关），是脱离人身的物质，能，劳动。人们能支配的只能是财产。要讨论一个问题，先要定义它，否则就是瞎扯。 原生型：仅为债权请求权 派生型： 物权性的 债权性的 救济权 人身的 物权性的救济权最有价值的划分 债权性的救济权引发“期间性”问题诉讼时效而物权的救济权是否有期间性，立法例不同首先要对物权进行划分准物权的对象不是物，究竟是什么也不知道但还有别的划分标准，如继承权，股权等不是以对象能作出的划分企业法人的有限责任是个混蛋逻辑德国民法上的物权、债权、继承权、亲属编不是在一个标准上的划分。（完）
