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1、1,房地产破产实务研究,2,房地产破产实务研究,一、基础理论 二、实务解析,3,一、基础理论,（一）别除财产与破产财产、优先债权与破产债权 企业破产法第109条（别除财产用于优先债权受偿，别除财产若有余额计入破产财产，优先债权若有余额计入破产债权）与第113条（破产财产用于破产债权受偿）。 1、关于优先债权。 系指特别优先权，不同于企业破产法第113条第一款第（一）、（二）项规定的一般优先权。不限于担保债权，还包括工程款债权、两类购房人债权、公示过的租赁债权。,4,一、基础理论,（一）别除财产与破产财产、优先债权与破产债权 2、关于别除财产 （1）破产清算中的变价与分配。最高院破产纪要第25条
2、。 优先债权人决策 别除财产若无余额计入破产财产，则别除财产变价方案和别除财产分配方案原则上由优先债权人决策，无需债权人会议决议。 管理人执行决策 执行费用由优先债权人承担。原约定执行费用计入优先债权，该约定已办理权利公示的，约定有效；但别除财产不足清偿优先债权的，余额仍计入破产债权。,5,一、基础理论,（二）管理人解除权。 企业破产法第18条。 *解除权对象为何是双方均未履行完毕合同债权人对债务人企业有权利有义务（有权利无义务，管理人代表债务人企业审查债权；有义务无权利，管理人代表债务人企业主张权利） *何时解除何时不解除债权人对债务人企业的权利大于义务时，解除；反之，不解除。*管理人解除合
3、同后，相对人对已履行部分的返还请求权，不是共益债务；将相对人已履行部分与债务人企业已履行部分予以抵销，余额为普通债权。 *何时有权解除何时无权解除债权人对债务人企业的权利是普通债权时，有权解除（对普通债权按比例清偿）；反之，无权解除（对优先债权优先清偿，如公示过的担保合同、租赁合同）。,二、实务解析,（一）房企破产中的优先债权 1、两类购房人物权期待权优先 （1）购房人债权概览： 一是在履行合同情况下，购房人请求交付房屋现状的物权期待权和请求物权瑕疵赔偿的金钱请求权。 二是在解除合同情况下，购房人请求退还购房款并赔偿损失的金钱请求权。,6,二、实务解析,（一）房企破产中的优先债权 1、两类购房
4、人物权期待权优先 （2）购房人债权成为优先债权的条件： 系物权期待权 金钱请求权是普通债权。 系两类购房人的物权期待权 只有两类购房人的物权期待权具备优先性质，能够对抗管理人对双方均未履行完毕合同的解除权和对对方已履行完毕合同的普通债权审查权和按比例清偿权（本质都是对普通债权的按比例清偿权），使购房人获取房屋现状，此时房屋现状属于别除财产，脱离出破产财产的范畴。,7,二、实务解析,（一）房企破产中的优先债权 1、两类购房人物权期待权优先 （2）购房人债权成为优先债权的条件： 系两类购房人的物权期待权 一是付款超过50%的消费者购房人的物权期待权。付款超过50%（足够期待），消费者购房人的物权期
5、待权（生存权）。建设工程价款批复第2条；（2005）执他字第16号批复；执行异议复议规定第29条。 二是“房屋买卖合同已经预告登记（建议网签亦可）”的购房人的物权期待权。预告登记具备“权利满足”效力并延伸出“破产保护”功能。 *为何建议网签亦可。 *追加预告登记类同追加担保，适用企业破产法第31条。 *执行异议复议规定第28条并非保护某类购房人物权期待权优先，而是保护某类购房人物权。,8,二、实务解析,（一）房企破产中的优先债权 1、两类购房人物权期待权优先 （3）两类购房人物权期待权优先的标的：破产受理时的房屋现状 房屋现状具备办证条件的：管理人为其办证；办证费用由购房人承担后，计入普通债权
6、。 房屋现状不具备办证条件，还是在建工程一部分的：购房人可以选择解除合同，将退还购房款并赔偿损失的金钱请求权作为普通债权申报。也可以选择接受房屋现状交付，即与其他购房人和破产债权人一起，按份共有在建工程，遵循建筑物区分所有之“少数服从多数”规则行使对在建工程的处分权和收益权；物权瑕疵赔偿的金钱请求权作为普通债权申报。,9,二、实务解析,（一）房企破产中的优先债权 1、两类购房人物权期待权优先 （4）两类购房人物权期待权优先的受偿前提： 一是在指向的同一标的（房屋现状）上，更为优先的其他债权已获清结。*更为优先的其他债权有哪些？ 二是购房人已将“对待给付”义务履行完毕（给付房款不低于房屋现状价值
7、，破产前后均可给付）。 *“给付房款”的认定标准：参照民间借贷的认定标准（大额资金有转账记录、小额现金有合理解释）。,10,二、实务解析,*以前债抵销房款，能否认定为“给付房款”？ 第一种情形，前债未到期约定抵销。最高院案例解释为债的更改（附解除条件的借款合同与附生效条件的房屋买卖合同）。民间借贷司法解释第24条肯定了民间借贷合同却否定了房屋买卖合同（符合我国对“流质”的否定）；那么，有无肯定以房屋买卖作为民间借贷让与担保的效力？ 第二种情形，前债到期后约定抵销，构成新债清偿（前有借款合同后有房屋买卖合同，以前债抵销房款）。最高院民一庭程新文庭长关于当前民事审判工作中的若干具体问题（2015年
8、12月24日）“先签订借款合同，借款到期后无力还债，双方又签订房屋买卖合同，将前期借款转为购房款的，就不再定性为借款法律关系。” 不允许抵销的情形：企业破产法第40条。 关注房屋买卖合同无效或可撤销的情形：一是以房抵债的“债”是虚构的，企业破产法第33条和合同法第74条。二是以房抵债的“房”价明显低于市场价格，合同法第74条。,11,二、实务解析,（一）房企破产中的优先债权 2、工程款债权优先 （1）工程款债权优先的顺位 优先于抵押债权。 优先于“房屋买卖合同已经预告登记”的购房人的物权期待权，劣后于付款超过50%的消费者购房人的物权期待权。 *优先顺位能否放弃、如何放弃（绝对放弃、相对放弃）
9、？*优先顺位为何剥夺、如何剥夺（绝对剥夺、相对剥夺）？工程款债权人与房企串通虚构抵押贷款“支付工程款”用途，工程款债权人将所收入账转入房企账户。,12,二、实务解析,（一）房企破产中的优先债权 2、工程款债权优先 （2）工程款债权优先的标的：其建造出的在建工程；不包括在建工程项下的土地。 （3）工程款债权优先的受偿前提：在指向的同一标的上，更为优先的其他债权已获清结。 *因此，需要按照每个购房人对在建工程的共有份额每套房屋项下的在建工程份额，对工程款债权金额及其优先标的进行分解，付款超过50%的消费者购房人的物权期待权的优先标的其对在建工程的共有份额，所指向的工程款债权，不再优先受偿。,13,
10、二、实务解析,（一）房企破产中的优先债权 3、抵押债权优先 （1）抵押债权优先的顺位 劣后于工程款债权。 优先于“房屋买卖合同已经预告登记”而预告登记在抵押登记之后的购房人的物权期待权，劣后于付款超过50%的消费者购房人、“房屋买卖合同已经预告登记”而预告登记在抵押登记之前的购房人的物权期待权。,14,二、实务解析,（一）房企破产中的优先债权 3、抵押债权优先 （2）抵押债权优先的标的：抵押登记的土地或在建工程；土地抵押不包括抵押登记时尚未建造的地上物，在建工程抵押不包括破产受理时尚未建造的地上物。 （3）抵押债权优先的受偿前提：在指向的同一标的上，更为优先的其他债权已获清结。 *因此，需要按
11、照每个购房人对土地或在建工程的共有份额每套房屋项下的土地或在建工程份额，对抵押债权金额及其优先标的进行分解，付款超过50%的消费者购房人、“房屋买卖合同已经预告登记”而预告登记在抵押登记之前的购房人的物权期待权的优先标的其对土地或在建工程的共有份额，所指向的抵押债权，不再优先受偿。 *我市产监处在商品房启动预售时，对抵押债权“大证换小证”并要求商品房预售网签以“小证”解押为前提。,15,二、实务解析,（一）房企破产中的优先债权 在指向的同一标的之上，权利与权利的顺位： 生存性权利（如执行异议复议规定第29条） 已公示权利（不动产权利已登记、动产权利已占有，特殊情况下的不动产权利已占有如执行异议
12、复议规定第28条；如何解释工程款债权优先；租赁债权何时优先；公示在先者优先于公示在后者） 已实现物之支配的权利（保全债权、执行债权、破产债权）实际权利 *已公示所有权实际所有权（善意取得，早期还有是否适用于赃物的讨论），早已有之；近年的发展是，已实现物之支配的权利实际所有权，引入了“或者吃掉或者被吃说”。,16,二、实务解析,（二）房企破产中的在建工程处分 1、处分程序 （1）共有人的决策：破产债权人通过债权人会议对在建工程中的破产财产份额行使处分权+优先债权人通过优先债权人会议（两次会议可在程序上合并）对在建工程中的别除财产份额行使处分权，遵循建筑物区分所有之“少数服从多数”规则，形成多数的
13、决策。 （2）管理人的执行。,17,二、实务解析,（二）房企破产中的在建工程处分 2、处分方式 （1）直接变价。 两类优先债权购房人，按份额取得在建工程变价款；如有更为优先的工程款债权和抵押债权，从中扣除。 举例：某楼盘有房屋100套，每套100万元，在建工程变价款6000万元，尚欠工程款债权1000万元和抵押债权2000万元。则： 一是付款超过50%的消费者购房人，在给付房款60万元以上的情况下，可获60万元。 二是“房屋买卖合同已经预告登记”而预告登记在抵押登记之前的购房人，在给付房款50万元以上的情况下，可获50万元。 三是“房屋买卖合同已经预告登记”而预告登记在抵押登记之后的购房人，在
14、给付房款30万元以上的情况下，可获30万元。,18,二、实务解析,（二）房企破产中的在建工程处分 2、处分方式 （2）续建 续建借款的性质：可由管理人借款续建，对应在建工程中的破产财产份额的续建借款，系用于破产财产增值的共益债务，以破产财产变价优先清偿；对应在建工程中的别除财产份额的续建借款，系用于别除财产增值的债务，以别除财产变价优先清偿，或由取得别除财产的两类优先债权购房人承担。 续建工程款的性质：也可由施工方垫资续建，续建工程款的优先标的是续建工程，以续建工程（连同在建工程）变价优先清偿，或由取得续建工程（连同在建工程）即取得建成房屋的两类优先债权购房人承担。 *实践中常有续建借款或续建工程款均以破产财产变价给付的情形，至少需经债权人会议认可。,19,20,再见,
