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1、无权处分辨(下) 作者： 日期：无权处分辨(下)合同法第51条规定的解释与适用崔建远 清华大学法学院 教授 关键词: 无权处分/效力待定/效果意思/自始不能/善意取得/不当得利内容提要: 按照民法解释学,我国合同法第51条规定的是买卖等合同的效力待定-而非物权行为的效力待定。买卖等合同可以含有引发物权变动的效果意思。处分权宜作处分能力的解释,并影响买卖等合同的效力,其适用范围不限于特定物的买卖等。主张无权处分不影响合同效力的四大理由并不充分,均存疑问。民法总则关于法律行为的标的须可能、确定、合法的要求并未将债权行为排除在外。第51条同第52条、第54条的衔接平滑,与第150条的关系可以按特别法
2、优先于普通法的规则协调。善意取得为原始取得,其成立不以无权处分的合同有效为前提,限于有偿合同场合为宜。善意取得确系受让人取得标的物所有权的“合法根据”,在受让人尚未支付相应价款的情况下,不当得利可以存在于标的物的变形物上。五、无权处分与自始不能由于自始主观不能,是指债务人欠缺必要的劳力、能力、处分权及支付能力,致不能提出他人所提出的给付, 44出卖他人之物即出卖人欠缺处分权,故它构成主观不能。讨论无权处分合同的效力,不得不讨论自始主观不能与合同效力问题。以不能之给付为契约标的者,其契约无效,这肇源于罗马法学家Celsus所提出的法谚Impossibiliumnullaobligatonest,
3、 45本来仅仅适用于少数特定客观不能的案例,德国民法采此原则加以概括化(第306条)。多数学者将此处之不能给付解释为自始客观不能。对此,拉伦兹教授认为,这项规定并非基于逻辑的必然性,盖于此情形,法律仍可承认契约有效,而令债务人负不能履行的赔偿责任。 46在此,首先须明确两点。第一点,此处所谓自始不能与合同的效力,在德国民法的架构下,涉及两个合同,一个是物权合同,一个为债权合同。其中,物权合同一定是不会确定地有效的,而是效力待定的,无论该自始不能属于客观不能抑或属于主观不能,概莫能外。单就债权合同而言的,按照德国民法的思想,自始客观不能时,合同无效;自始主观不能时,合同有效。这从前者被规定于债务
4、关系法编以及学说阐释中可以得知,后者德国民法未设明文,构成法律漏洞,解释上认为债权合同有效。 47中国合同法未采纳物权行为制度及其理论,故此处所谓合同效力仅指买卖等“债权合同”的效力。第二点,对于自始客观不能时合同无效,Larenz教授认为,这是基于事实需要而作之价值判断,盖在给付客观不能之情形,契约自始即失其目的,失其意义,失其客体,故使之不发生任何效力。不是基于逻辑的必然。 48既然不是逻辑的必然,为什么非得排除自始主观不能?归纳其理由,大概有以下几点:1.鼓励交易原则要求合同有效;2.意思自治原则要求应尽可能地承认合同有效;3.从利益衡量的角度着眼,合同有效,债务人届时不能,可追究其违约
5、责任,债权人可以获得履行利益的赔偿。4.债务人于履行期限届满前可能变为具有履行能力,如取得了标的物的处分权等,合同继续履行对于相对人特别重要时,令合同无效显然不能取得这一结果,而使合同有效则会如愿以偿。对此,笔者作出以下分析:首先,分析鼓励交易原则与自始主观不能。合同有效,形成交易,符合鼓励交易原则。其实,这只看到了表面现象,对鼓励交易有所误解。原来,当事人订立合同的目的,分为第一性目的和第二性目的。所谓第一性目的,就是典型交易目的,在财产移转类合同中,表现为财产权的移转、价款所有权移转;具体到买卖合同,买受人的第一性目的就是获得标的物的所有权,出卖人的第一性目的则为取得价款的所有权。对此,连
6、物权行为论者都予以承认:“对现实生活中的交易而言,当事人从事法律行为的目的就是为了取得一定的财产(价金或者货物)。这是生活事实”。 49所谓第二性目的,就是该合同关系的转化形态,即损害赔偿或支付违约金等。在绝大多数情况下,当事人的缔约目的是第一性目的,合同法承认它为合同目的(第94条第1项、第4项)。只有取得标的物的物权才能达到缔约目的,亦即合同目的;否则,目的落空。只有在第一性目的落空或效益违约情况下,才“不得已地”选择第二性目的,可称之为救济目的。在许多场合,选择第二性目的会遭受较大损失,因为法律对损害赔偿及其范围的限制较多,守约方获得的赔偿数额时常低于合同正常履行带给他的利益。所谓鼓励交
7、易,其真意自然是指鼓励实现第一性目的的交易,而非鼓励违约赔偿这种交易;若是后者并且普遍化,则是病态的经济乃至社会。在出卖人等无处分权,自始不能履行的情况下,一定令买卖等合同有效,为的是等待着债务人届时不能履行,便于追究其违约责任,已经背离了甚至是舍去了第一性目的,时常不符合至少是一方当事人的本意,曲解了鼓励交易原则的真意,其正义性大打折扣。其次,解析意思自治原则与自始主观不能。的确,意思自治原则在逻辑上含有我们应尽可能地承认合同有效之意;同时,也当然地具有尊重所有权人依其意思行使其权利的内涵。 50如此,笼统地依是否符合意思自治原则来证明自始主观不能时合同应该有效,有厚此薄彼之嫌,欠缺说服力。
8、第三,自始主观不能与赔偿范围之间的关系宜类型化。通说坚持自始主观不能的合同有效,其在利益衡量上的理由,无非是令债务人负不能履行的违约责任,加重其负担;由债权人取得履行利益的赔偿,较之于合同无效时取得信赖利益的赔偿境况稍好些。对此,笔者的回答是,该观点未区分情况,犯了绝对化的错误,缺乏前瞻性,其某些出发点的正义性令人怀疑,兹详述如下。1.在目前,包括中国法在内的许多立法例及其理论坚持违约损害赔偿以履行利益的赔偿为原则,相当数量的违约损害赔偿案件确实是如此处理的。2.相当的违约损害赔偿案件判予了信赖利益的损害赔偿,也是事实。在中国,其数量虽无统计,但在英美两国则有具体的例证。在20世纪,英国法存在
9、着基于允诺的责任在衰落,基于利益的责任与基于信赖的责任却在增长。 51在英格兰,在多种情形下,存在着基于信赖的责任复活的其他征象。在合同法领域,以未经为之讨价还价的信赖为基础而生的责任有了长足的发展。 52在美国,一些判例认为,由一项因行为禁反言施加的只是对信赖利益的责任。 53在代理人对代理权的默示担保方面,Tedderv1Higgin案的判例公开地将第三人的赔偿限定于信赖利益。 543.履行利益与信赖利益至少在下述案件中提供等同的或者近乎等同的计算标准。(1)原告的信赖表现为采取了足以使他有权执行合同的行为方式,比如部分地履行了合同或者为履行做了必要的准备工作,而被告在履行完毕之前违约,原
10、告的诉讼既可以单纯地基于期待利益,又可以基于期待利益与信赖利益的结合。(2)当信赖利益是由失去与他人缔结类似合同的机会所构成时,信赖利益与期待利益就会有一种彼此接近的倾向。医生作出一个约定安排就会使自己失去一次与另一位病人作极为相似的约定安排的机会,在此类案件中,信赖利益与期待利益之间便具有完全的一致性。(3)在违约不单造成被允诺的价值的损失,而且造成某些直接伤害的案件中,信赖利益与期待利益会相一致。 55(4)一项允诺因未经为之讨价还价的信赖而具有执行力的,应准许拥有与其他任何合同一样广泛的救济。在许多这样的判例中,信赖利益与期待利益会得出相同的救济计算标准。 564.法理学及合同法的大家F
11、uller与其学生Perdue通过梳理美国的众多判例,分析评论各种学说,得出结论:合同法有必要普遍承认信赖利益。赔偿信赖的必要性必须作为一种独具特征的允诺利益而给予特别的承认。 57著名合同法专家Gilmore通过考察、确认并展望到,随着合同责任与侵权责任两个领域合而为一,合同的损害与侵权的损害已无可分辨。以信任责任和补救的主要因素并非为合同法所特有。 58许多新类型的侵权责任在实质上都基于信赖观念。 59届时,尽管侵权行为法同时承认期待利益的赔偿,但信赖利益的赔偿60不会在少数。例如,于1964年在Hedleyv1Byrne61案中,判例承认了疏忽的不正确陈述为独立的侵权类型,这是广泛承认基
12、于信赖的责任的一个明显路标。62在实务中,所判损害赔偿被限于保护信赖利益,在合同与普通商事合同区别甚微的情况下,尤其如此。举例来说,在家庭合同场合,法院更倾向于判决信赖利益的赔偿,而不是期待利益的赔偿。63就是说,令自始主观不能的合同有效抑或合同无效,其赔偿范围没有区别或者时常相近。这说明其将自始主观不能与自始客观不能异其效力的理由是不充分的。让我们再看德国债务法修改前的情况。按照德国后来的有力说,在自始主观不能适用权利瑕疵担保场合,债务人负债务不履行责任;在自始主观不能属于出卖物于缔约前被盗场合,债务人要么不负责任,要么负信赖利益的损害赔偿。在德国民法上,通说(尤其是判例)亦认为债务人应负担
13、保责任,64惟学者认为担保责任过于苛严,应加限制,因而主张债务人应仅就其事务范畴负责。申言之,主观不能系因债务人事务范畴以外之事由而发生者,例如纵尽交易上必要注意,仍无法防止第三人的干涉,或给付不能系由不可抗力者,债务人免负责任。65依Larenz教授的说明,买卖契约订立前,标的物被盗者,系属自始主观不能,窃盗的发生非因出卖人的过失者,使其负履行利益的赔偿责任,未尽公平。惟出卖人因过失而不知标的物被盗,不能为给付者,应构成缔约上过失,应对买受人所受的信赖损害,负赔偿责任。66惟应注意的是,最近德国不少学者主张,关于自始主观不能,应类推适用嗣后不能的规定,以定债务人责任。申言之,即因不可归责于债
14、务人的事由,致给付自始主观不能者,债务人免负责任;惟债务人于缔约时,明知或可得知其给付不能者,仍应负缔约上过失责任。67这同样表明,对两种自始不能异其效力,说服力不强。用另外的句子表述上述意思就是,出卖他人之物的合同无效,在法律效果上同承认合同有效大多相同。有人或许说,德国债法现代化法不再区分两种不能并异其效力,于第311a条第1项后段规定,在合同订立时给付障碍已经存在的,不影响合同的有效性。这不正表明中国合同法第51条规定的不合时宜吗?其实,该条项的前段已经明示,该条项的适用必须结合第275条第1至3项的规定。而第275条第1项明定,对于债务人或任何人都不可能履行的给付,排除要求给付的请求权
15、。再联系第280条等规定,债务人有过失时承担损害赔偿责任,无过失时无责任。至此,笔者可得出两点结论:其一,它同中国合同法第51条的差别,从结果上观察依旧是赔偿范围的大小。对此,上文已述,不再赘言。其二,它一律承认此类合同有效,有违鼓励交易原则的真意。第四,自始主观不能时合同有效,最为有力的理由大概是,债务人于履行期限届满前可能变为具有履行能力,如取得了标的物的处分权等,合同继续履行对于相对人特别重要时,令合同无效显然不能取得这一结果,而使合同有效则会如愿以偿。合同法第51条规定的效力待定,完全能够满足这些要求,两种制度殊途同归。因为依其规定,无论是出卖人于合同订立后获得了处分权,抑或是权利人对无权处分的合同予以追认,合同都有效。这些都衡平了各方利益,没有什么充足的理由改变它。即使在德国债法现代化法已经生效的今天,我们仍不该忘记下述观点:法律行为之标的,既无实现之可能,则纵令以“国家法”对当事人之私法自治予以助之,亦无从促其达成目的。68标的不能,债务人之给付既自始不能,不论其原因系出自债务人之个人事由与否,均无实现之可能。债权人原无从因而获得履行利益。契约系自始失其目的、失其意义、失其客体,以之为无效,对于债权人亦不发生积极损害。倘因善意无
