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1、目录 2015年中山大学820法律史B卷考研真题 2014年中山大学820法律史B卷考研真题 2013年中山大学820法律史B卷考研真题 2012年中山大学820法律史B卷考研真题 2011年中山大学820法律史B卷考研真题 2010年中山大学820法律史B卷考研真题 2009年中山大学824法律史B卷考研真题 2006年中山大学421法律史基础考研真题及详解 2005年中山大学433法律史基础考研真题及详解 2004年中山大学433法律史基础考研真题 2003年中山大学433法律史基础考研真题 2015年中山大学820法律史B卷考研真题 2014年中山大学820法律史B卷考研真题 2013年
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3、映 了小生产者参与政治，分享国家权力的愿望，但不能与欧洲早期的“民 约论”划等号；他的“尚同”说既是对法律起源的一种认识，更是其君主 专制主义思想观的高度概括。总之，墨子的法律观兼具积极和消极两 面，反映了当时特定历史文化背景下小生产者思想追求的必然。 （1）“立天志以为法仪” 墨子与其他诸子的绝大不同，在于其思想体系有一个“天”的存在， 甚至把天作为一种信仰以至于梁启超认为“墨子非哲学家，非政治 家而宗教家也。”因为“墨家所谓天，与孔老所谓天完全不同。墨家之 天纯为一人格神，有意识、有感觉、有情操、有行为，故名之曰天 志。”墨子“因此创为一种宗教，其性质与基督教最相逼近。其所以有 绝大之牺牲
4、精神者全恃此。” 从逻辑关系上看，“天志”是贯穿墨子思想的主线。墨子认为天是有 意识、有思想、有好恶的。墨子说：天欲义而恶不义。然则何以知 天之欲义而恶不义？曰：天下有义则生，无义则死；有义则富，无义则 贫；有义则治，无义则乱。然而天欲其生而恶其死，欲其富而恶其乱， 此我所以知天欲义而恶不义也。看来墨子的“天志”是以“义”为转移 的“义”，是价值准绳，“天志”有了“义”，便成为了判断是非善恶的尺度 和标准。墨子又说：我有天志，譬若轮人之有规、匠人之有矩，以度天 下之方圆，日中者是也，不中者非也。今天下之士君子之书，不可胜 载，言语不可尽计，上说诸侯，下说列士，其于仁义则大相远也。何以 知之？曰
5、：我得天下之明法以度之。 （2）“兼爱”与尊重人的基本权利 “兼相爱、交相利”是墨子一切政治法律观的出发点和归宿。墨子对 当时社会的混乱痛心疾首，针对“当今之时，天下之害孰为大”这一问。 他回答：“若大国之攻小国也，大家之乱小家也。强之劫弱，众之暴 寡，诈之谋愚，贵之傲贱，此天下之大害也。” 墨子认为造成这一切的根本原因是人与人之间“不相爱”和“自爱”。 今诸侯独知爱其国，不爱人之国，是以不惮举其国以攻人之国。今家主 独知爱其家，而不爱人之家，是以不惮举其家以篡人之家。今人独知爱 其身，不爱人之身，是以不惮举其身以贼人之身。凡天下祸篡怨恨其所 以起者，以不相爱生也，是以仁者非之。既以非之，何以
6、易之？以 兼相爱、交相利之法易之。 天下一切“祸篡怨恨”的根源就在于“不相爱”，所以，消弭所有祸害 的唯一办法，也就是“兼相爱、交相利”。“兼相爱”要求一视同仁地爱所 有的人，无分亲疏、贵贱与贫富，所谓”视人之国若视其国；视人之家 若视其家；视人之身若视其身”。即将别人的国、家、身当作自己的 国、家、身一样尊重和爱护。为什么要“兼爱”呢？墨子认为在“天志”之 下，国与国、人与人都是平等的。“今天下无大小国，皆天之邑也；人 无幼长、贵贱，皆天之臣也”，“天”对每个人都平等以待，“兼而爱之， 兼而利之”，从而保护每一个人，不准肆意“相恶相贱”。 墨子的兼爱思想里蕴涵了一个重要的法律观，即对私有财产
7、权的保 护。兼相爱是指导思想，落实到具体行动上就是“交相利”。它要求人们 互相帮助共谋福利，反对互相争夺，“亏人自利”。要做到“交相利”， 就必须做到“强不执弱，众不劫寡，富不侮贫，贵不傲贱”，从而实 现“国家百姓人民之利”。 （3）“尚贤”与平民参政意识 墨子的“尚贤”就是要打破世袭贵族的特权以及他们对政治的垄断， 让平民中的贤能之人参与政治活动。“尚贤”的首务在于选拔贤能之士， 这就必须突破西周以来几百年沿袭不替的旧习惯、旧体制，去除身份、 地位之畛域，唯贤是举。为了迎合普遍的崇古心理，墨子以托古的手法 采加强说服力。 尚贤说是墨子代表平民阶层发出的要求参政的呼声，如果将之视为 民主制的理
8、论，显然是一种拔高，与墨子思想不符。但长期以来存在一 种说法，将墨子的思想与“民约论”相提并论，其依据主要是墨子尚 同里的几段话。 （4）“尚同”与君主专制观 墨子“尚同”的核心，是上同于天，而上同于天是通过“上同于天 子”而实现的。墨子认为“天子唯能一同天下之义，是以天下治也”，这 个过程当然需要有一个完整的体系，而墨子设想的体系由天子、三公、 诸侯、将军、大夫及乡长、里长等行政序列组成。每一级的政长都应是 墨子理想中的贤者，但下级必须严格服从上级，与上级保持统一，“上 之所是，亦必是之；上之所非，亦必非之。”这反映了墨子思想内在矛 盾的一面。“一同天下之义”带来的是对社会个体思想自由和独立
9、的价值 否定。 对此，粱启超先生看得很清楚，他说：“墨家只承认社会，不承认 个人。据彼宗所见，则个人惟以组成社会一分子之资格而存在耳。离 却社会，则其存在更无何等意义。此义也，不能不谓含有一部真理。然 彼宗太趋极端，诚有如庄子所谓为之太过已之太顺者，结果能令个人 全为社会所吞没，个性消尽，千人万人同铸一型，此又得为社会之福矣 乎？荀子讥其有见于齐，无见于畸，盖谓此也。” （5）与法家类似的刑法规与法家一样，墨家认为治国依靠两手， 即“赏”和“罚”。“赏，上报下功也。罚，上极下之罪也”。赏的对象 为“善”，罚的对象为“恶”。而“善”、“恶”是以“义”为划分的标准。从“尚 同”的目标出发。墨子很重
10、视刑罚的作用，为了保证思想与行为统一于 天予之“义”，就要采用两手抓办法，“富贵以遭其前，明罚以率其后”。 无论是赏，还是罚，都是为了“尚同”这一目的。墨子认为法律是由君王 制定的，“古之圣王发宪出令，设以为赏罚，以劝贤诅赏。”如果“善人 赏而暴人罚，则国必治。 但墨子同时也意识到，刑罚虽好，但若使用不当，也会贻害无穷。 他说：譬之若有苗之五刑然。昔者圣王制为五刑，以治天下。逮至有苗 之制五刑，以乱天下。则此岂刑不善哉？用刑不善也。同样是“五刑”， 圣王用“以治天下”，有苗用“以乱天下”，可见，问题的关键在于会不会 准确合理地运用刑罚，即善不善于用刑。“善用刑者以活民；不善用刑 者以为五杀”。
11、那么，怎样才算“善用刑”呢？那就是不枉不纵、不偏不 阿、赏罚得当，即墨子所说的“赏当贤、罚当暴，不杀不辜，不失有 罪”，以及“均分赏贤罚暴，勿有亲戚弟兄之所阿”。这就要求司法者执 法严明，公正听狱，如果“有司见有罪而不诛，同罚。”可见，墨子的司 法主张与儒家有着明显的差别，而与法家极相类似。 2董仲舒的法律思想及其影响。（40分） 答：董仲舒是西汉中期最重要的儒学大师，是继孔子、孟子、荀子 之后和宋代朱熹之前儒家学派最有影响的代表人物。从法律思想方面来 看，他倡导的“君权至上”、“三纲五常”、“德主刑辅”、“春秋决狱”等， 反映出地主阶级的法律思想已初步完善，封建正统法律思想已经形成。 这种封
12、建正统法律思想，完全适应了地主阶级加强专制皇权和统治人民 的需要，影响中国达2000年之久。 （1）君权神授，皇权至上 西汉中期，汉武帝为了巩固大一统局面，加强对人民的思想统治， 迫切需要一种为专制皇权服务的新的政治法律理论。董仲舒秉承汉武帝 的旨意，在天人三策、春秋繁露等著述中，把封建皇权和封建 统治的基本原则神圣化、永恒化、合理化。董仲舒新儒学的基础是“天 人感应”学说，即认为天是宇宙间最高的主宰，自然界的变化规律、国 家的治国之道以及个人的道德、情感、思想、行为都要与天道相符，整 个宇宙是一个大一统的秩序体。董仲舒对天的神化，是为了对地上统治 者的神化，是为了给“君权神授”制造理论根据。
13、君权不仅是神授的，而 且君主又是代表上天来统治人世的，这样他就把天和人沟通起来，建立 起“君权神授”说。至于君主的思想言论，即用以表达天意的“名”，董仲 舒认为它是区分是非的标准。 既然君主的言论是区分是非的标准，当然就具有法律效力了。在封 建制度下，君主的言论是金科玉律，神圣不可侵犯，决不允许阳奉阴 违，抗拒不从。君主的诏令具有至高无上的权威，它可以取消法律，更 改法律，代替法律。为了维护皇权，确保君主的权力及其人身的绝对安 全，历代封建王朝都从立法方面作了严格规定。所谓谋反、谋大逆、谋 叛、大不敬等罪名，都是为了维护皇权而制定的。 （2）维护封建等级制的“三纲五常”论 董仲舒根据人间君臣、
14、父子的伦理纲常、仁义道德思想，以及“阳 尊阴卑”的神学理论，提出了一套维护封建等级制度的“三纲五常”论， 并被董仲舒及后世经学大师立为德礼教化和立法的根本原则。“三纲”是 指君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲，是对儒家礼教尊尊、亲亲原则的具 体化。构成了国家与家族互相维系的纵向服从关系。 董仲舒倡导的“三纲”，是以“君为臣纲”为主，“父为子纲”和“夫为妻 纲”是从属于“君为臣纲”的。所以，封建统治者为了维护君主至高无上 的权力，巩固他们的统治，就极力宣扬“三纲”的说教，并使之成为封建 立法的根本原则。“五常”是指仁、义、礼、智、信，是处理君臣、上下 关系的准绳，是调整统治者与被统治者的关系的基本原则
15、，构成了维系 横向社会关系的首要规范。只要统治者用仁、义、礼、智、信教化人 民，就能得到天和鬼神保佑。“三纲”是单向的服从关系，“五常”是双向 的互动关系，“三纲”“五常”纵横交叉，成为维护封建专制秩序的伦理支 柱。董仲舒的“三纲五常”是围绕维护和巩固君主的权利而展开的，它体 现了整个封建统治的各种关系，纠正了法家思想极端功利与暴虐的一 面，同时也使得中国古代法律思想开始具有以儒家道德为主导、法律规 则与道德规则相混同的特点。 （3）大德小刑与德主刑辅的立法思想 德刑关系问题是中国古代法律思想史上一直争论不休的问题，也是 中国古代法律思想的一个核心理论。先秦以孔孟为代表的儒家继承了西 周“明德
16、慎罚”思想，提倡“为政以德”的“德治”和“以德服人”的“仁政”， 重视道德感化作用，轻视法律及其强制作用。董仲舒继承儒家这一观 点，并对其进行了充分的论证，使之系统化和理论化，使“大德小 刑”“德主刑辅”说成为中国正统法律思想的重要组成部分。汉初统治者 鉴于秦朝“专任刑罚”二世而亡的教训，在统治方法上特别强调德的一 面。 （4）春秋决狱 春秋决狱又称经义决狱，在儒家思想取得正统地位以后，董仲 舒提倡以春秋大义作为司法裁判的指导思想，凡是法律中没有规 定，司法官就以儒家经义作为裁判的依据。凡是法律条文与儒家经义相 违背的，则儒家经义具有高于现行法律的效力。精研春秋的董仲舒 是引经断狱，以儒家的经义应用于法律的第一人。 春秋决狱一书虽已失传，但根据当时和后代其他著作的记载， 亦可窥见“春秋决狱”的一些原则：第一，尊尊：“春秋之义，君亲无 将，将而诛之”。即保护君主和嫡亲尊长的特权。第二，亲亲：“春秋之 义，父为子隐，子为父隐”。即亲属之间，尤其是父子之间应相互包庇 隐瞒，不得相互揭发犯罪行为。第三，反对株连：“春秋之义，善善及 子孙，恶恶止其身”“
