第四章国际服务贸易法

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1、1第四章 国际服务贸易法服务贸易和货物贸易最直观的区别就在于交易对象的差异。前者为服务，后者 为货物。 。一般来讲，服务与货物的不同点主要体现在以下几个方面：第一，服务一般是无形的，不可贮存的。 与货物的有形和可见性不同，服务 的空间形态一般是不固定的，不具有可视性。第二，大多数服务的生产和消费具有时间和空间上的同步性。货物的生产消费在时时空上是可以分离的，但服务的生产和消费大多具有同步性。如医生给病人看病，律师向当事人提供法律咨询意见等。不过，在借助于一定的物质载体提供的情况下（如将音乐会的内容录制在唱片上销售给消费者），服务的生产和消费在时空上也是可以分离的。第三，同类服务的质量具有明显的

2、差异性。货物的消费效果和品质一般具有一定的均质性，如同一品牌的同种货物的质量往往相差无几。但同种服务由于服务提供者素质的不同以及消费者要求的差异，其品质往往存在着明显的区别。国际服务贸易是与国际货物贸易相伴而产生的，国际货物贸易必然需要国际货物运输等服务活动的保障。WTO服务贸易总协定简称 GATSGATS 只是从交易方式的角度作了四分式的规定（1）跨境提供：在一成员境内向任何其他成员境内提供服务；（2）境外消费：在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务；（3）商业存在：一成员的2服务提供者在任何其他成员境遇人以商业存在提供服务；（4）自然人流动：一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自

3、然人存在提供服务。国际服务贸易法是国际服务贸易迅速发展的制度衍生物。与国际货物贸易相同的是，国际服务贸易关系也包括两种类型的关系：（1）分属于不同国家、作为平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人和法人之间的服务交易关系；（2）主权国家对跨越国境的服务交易进行管理和控制从而形成的管制关系。国际服务贸易法就是调整国际服务交易关系和管制关系的法律规范的总称。与国际货物贸易法所不同的是，国际服务贸易法是新生事物，其体系和内容都远欠完备。目前，国际间私人的服务交易关系主要是由各国的国内法来调整，相关的国际条约和国际惯例基本上仍处于空白状态。调整国际服务贸易管制关系的法律规范的渊源主要表现为国内立法和国

4、际条约。GATS 无疑是 WTO 服务贸易法的基本规范和和核心规范，但并不是唯一的规范，WTO 体制中还存在着其他调整服务贸易的法律文件，主要包括（1）关于金融服务承诺的谅解；（2）GATS 的四个议定书；（3）电信服务：参考文件；（4）新成员的加入议定书中的相关内容；（5）WTO 体制内具有普遍适用性的法律规范。（一）关于金融服务承诺的谅解在乌拉圭回合谈判过程中，加拿大、日本、瑞典和瑞士提出了关3于金融服务谈判的一份建议，主张有能力和有意愿的部分国家可以在金融部门的开放承诺上自愿采用“否定清单”方式，其他成员则仍可按照 GATS 的规定采用“肯定清单”方式。 关于金融服 务承诺的谅解就是这种

5、主张的产物。就其内容而言， 关于金融服务承诺的谅解的主旨在于设定较GATS 规定更高水准的自由化 义务，主要表 现在：（1）更为自由化的具体承诺。成 员必须按照“ 肯定清单”方式作出国民待遇和市场准入的具体承诺；产生的具体承诺应在最惠国待遇基础上实施，对具体承诺设定的任何条件、限制和资格应限于现有的不一致措施（2）更高水平的市场准入义务。例如，每一成员应其有关金融服务的承诺表中列出现有的垄断权，并应努力消除这些垄断权或缩小其范围；每一成员应允许非居民的金融服务提供者本人，或通过中间人或本人作为中间人，在给予国民待遇的条款和条件下，提供保险服务；每一成员应对任何其他成员的金融服务提供者给予在其领

6、土内设立或扩大商业存在的权利，包括收购现有企业的权利。 （3）更为广泛的国民待遇。例如，每一成员国保证在政府采购金融服务方面，对在其领土内设立的任何其他成员的金融服务者给予国民待遇；每一成员应在由公共实体经营的支付和清算系统的使用方面和官方筹资和再融资便利的提供方便，给予其领土内的任何其他成员的金融服务提供者国民待遇。（二）GATS 的四个议 定书在乌拉圭回合结束后，服务贸易多边自由化进程并未停滞，成员们在电信服务、金融服务、海运服务以及自然人流动领域继续展开谈4判，所获成果在法律上的表现就是 GATS 的四个 “议定书”。除美国、哥伦比亚、毛里求斯以外的参加谈判的各方达成了GATS 第二议定

7、书。包括美国在内的 70 个成 员国达成了第五议定书，该议定书于 1999 年 3 月 1 日生效。就自然人流动而言，在 1995 年 7 月 21 日结束，并达成了 GATS第三议定书。在基础电信领域，谈判在 1997 年 4 月结束，达成了第四议定书。至于海运服务，未能达成协议。（三）电信服务：参考文件在乌拉圭回合后基础电信领域谈判中，参加谈判的各方担心其他国家管理电信的法规会对市场准入与国民待遇承诺的实施产生消极影响，而 GATS 制约国内法规的条款又过于原 则，无法 发挥应有的作用。许多成 员都认为应该就国内管理规章作额外的承诺，以确保具体承诺的实际价值。因此，基础电信谈判小组制定了关

8、于电信管制原则的电信服务：参考文件以供愿意就电信领域的国内规章作出额外承诺的成员参考之用。 参考文件的目的在于确定电信监管框架，保障和创造一个公平竞争的市场环境、互通互联、透明的许可程序和管理者的独立性等问题作了规定，体现了公平竞争原则、互联互通原则、普遍服务原则、申领许可证的公开性原则、独立监管机构的原则。应该指出的是， 参考文件对 WTO 成员并不具有普遍约束力。各成员在就电信领域的国内规章作额外承诺时，可以选择完全接受，或者只接受其中部分，或者有条件地接受，或者根本就不接受。到 1997年 2 月谈判结束时，谈判的 69 个成员中只有 63 个作出额外承诺，其5中有 57 个是全盘照搬或

9、仅略作修改。（四）新成员的加入议定书的相关内容WTO 是一个成员资格完全开放的国际组织，任何国家或单独关税区，可按它与 WTO 议定的条件加入 WTO 协定。这种议定条件的法律表现就是各新成员的加入议定书。尽管作 WTO 协定本身并没有明确规定其范围包括这种加入议定书，但这些加入议定书都无一例外地规定它们自身成为WTO 协定的组成部分。因此， 加入议定书是处理某些新成员与其他成员贸易关系的重要法律依据。从中国议定书来看，涉及服务贸易的主要有以下数种类型的规定：（1）对 GATS 具体条款的复述。 （2）对 GATS 具体条款的细化。 （3）具体承诺表和最惠国待遇豁免清单。 （4）对具体承诺表中

10、若干术语的解释。 （5）额外承 诺。（五）WTO 体制内具有普遍适用性的法律规范此类法律规范虽然不是专门调整国际服务贸易的，但因其具有普遍适用性，故同样适用于服务贸易。从这个意义上来讲，也可以视为WTO 服务贸易法的重要 组成部分。此类法律规范主要包括WTO 协定以及关于争端解决规则与程序的谅解（DSU）。首先， GATS 是WTO 协定的附件，当与WTO 协定的规 范之间发生抵触时，以WTO 协定为准。 对 GATS 规范的解释，修改和协定义务的豁免都要遵循后者中的有关规定。其次，DSU 为处断 WTO 体制内的服务贸易纠纷提供了程序上的保障。6服务贸易总协定GATS 的宗旨：希望建立一个服

11、 务贸易原则和规则的多边框架，以期在透明和逐步自由化的条件下扩大此类贸易，并以此为手段促进所有贸易伙伴的经济增长和发展中国家的发展。GATS 一方面旨在通过连续 回合的多边谈判 实现服务贸易自由水平的逐步提高，另一方面也承认各成员为实现国家政策目标，有权对其领土内的服务提供进行管理和采用新的法规，同时，认识到由于不同国家服务法规发展程度方面存在的不平衡，发展中国家特别需要行使此权利。值得注意：（1）服务贸易自由化是手段，不是目的，目的是促进所有贸易伙伴的增长和发展中国家的发展。 （2）服务贸易自由化是一个“逐步的”过程。 （3）在服 务贸易自由化中，应给予发展中国家特别关注。GATS 的基本结

12、构GATS 包括三个层面的 规定：（1）主体规范，共 计 29 条。 （2）8 个附件。 （3）各成 员的具体承诺。（一）主体规范：29 条主体规范分成六部分。 。第一部分为范围和定义。对服务、服务贸易、成员的措施等关键概念作出界定，以明确 GATS 的适用范围：适用于各成 员影响服务贸易的措施。第二部分（2-15 条）为一般义务与纪律，确定了 对各成员具有普遍约束力的一般规则。主要包括：给予任何其他成员方的服务或服务提供者以最惠国待遇的原则；保证国内法规透明度的义务；区域服务7贸易自由协议例外规则；以合理、客观和公正的方式实施影响服务贸易措施的义务；确保垄断和专营服务提供者遵守最惠国待遇条款

13、以及具体承诺的原则；允许各成员基于国际收支失衡、安全例外或一般例外的理由豁免协定义务的承担。第三部分（16-18 条）为具体承诺。主要是内容是：各成 员应根据其具体承诺表履行市场准入和国民待遇义务。市场准入和国民待遇义务不是自动适用于各部门，而是要通过谈判由各成员方具体确定其适用的服务部门。各成员方有权决定在其具体承诺表中列入哪些服务部门及维持何种条件和限制，未列入表中的服务部门不就受市场准入和国民待遇义务的约束。第四部分（19-21 条）为逐步自由化。主要内容是：各成 员应不迟于WTO 协定生效之日起 5 年开始并在此后定期进行连续回合的谈判，以期逐步实现更高的自由化水平。各成员可以修改或撤

14、销其所作的具体承诺，但应给予受影响成员必要的安补偿。第五部分（22-26 条）为组织条款。主要内家 ：应适用关于争端解决规则和程序的谅解解决因本协定产生的争端。第六部分（27-29 条）为最后条款，主要是对该协 定中的若干重要概念作出定义，并规定了各成员可拒绝给予该协定利益的情形。（二）附件GATS 的 8 个附件可分 为三种类型：其一，对 GATS 规范适用的除外性规定。其中关于第 2 条豁免的附件豁免了成员在 GATS 生效时承担的最惠国待遇义务。 关于空运服务的附件则将空运业务排8除在 GATS 适用范围之外。 关于本协定项下提供服 务的自然人流动的附件主要明确了 GATS 不适用于影响

15、寻 求进入一成员就业市场的自然人的措施和在永久基础上的有关公民身份、居住或就业的措施。其二，针对具体服务部门或服务提供方式的特殊情况作出的概要性规定。 关于金融服务的附件对 GATS 在金融服 务领域适用时涉及的重要概念、规则作出了符合该部门特点的解释；明确了 GATS 所调整的金融服务包括银行、证券、保险服务；允许各成员为维护国内金融稳定而采取审慎措施。 关于电信服务的附件则对有关电信服务的范围、定义 、透明度、公共 电信传输网及其服 务的进入和使用、技术合作以及有关国际组织和协议等作了规定，核心内容是要求成员方在电信传输网以其服务的准入和使用方面承担合理和非歧视性的义务。为 GATS 在电

16、信服务部 门的适用提供了补充性 规定。其三，对具体服务部门后续谈判的进一步安排。包括关于金融服务的第二附件、 关于基础电信谈判的附件、 关于海运服务谈判的附件。三、GATS 的台适用范围（一）服务：只是笼统地规定：服务包括任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外。最终被排除在外的服务只有两类：空运服务及空运服务的提供直接有关的服务；行使政府职权时提供的服务。关于空运服务的附件第 2 款规定，本协定包括争端解决程序，不得适用于影响下列内容的措施：A 业务权 ，无 论以何种形式给予；9或 B 与 业务权的行使直接有关的服务。（二）服务贸易1、跨境提供：是指自一成员境内向任何其他成员境内提供服务的情形，不涉及服务提供者以及消费者物理位置的移动，而是服务自身发生跨境的位移。国际运输服务，通过电信和邮件提供的咨询服务，以及跨境提供的货物所内含的服务（例如，电脑光盘中