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1、金融市场学08 级金融学（保险）孙茹晓 20080212301吴心怡 20080212308梁 波 20080212332马 旭 20080212358论保险合同的成立与生效一 保险合同的概念保险合同是保险人（保险公司）和投保人（公民、法人）之间关于承担风险的一种民事协议。根据此协议来明确投保人与保险人之间的权利义务关系，即由投保人向保险人缴纳保险费，保险人则应在约定的保险事故发生后，对事故造成的财产损失承担经济赔偿责任，或者在约定的人身保险事件如被指定的人死亡、伤残、疾病出现时，或期限届满如达到合同约定的年龄时，履行给付保险金的义务。因而，保险合同的有效订立问题关系重大，只有保险合同有效订立
2、之后，才能实现保险的目的和意义。二 保险合同的成立1. 保险合同成立的含义按照合同法的理论，所谓合同的成立，是指合同因符合一定的要件而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思表示转化为双方一致的意思表示。判断合同是否成立，不仅是一个理论问题，也具有实际意义。首先，判断合同是否成立，是为了判断合同是否存在，如果合同根本就不存在，它的履行、变更、转让、解除等一系列问题也就不存在了；其次，判断合同是否成立，也是为了认定合同的效力，如果合同根本就不存在，则谈不上合同有效、无效的问题，即保险合同的成立是保险合同生效的前提条件。2. 保险合同成立的要件保险合同是一项民事行为，而且是一项合同行为，因而，
3、保险合同不仅受保险法的调整，还应当受民法和合同法的调，整所以，保险合同的成立一定要符合民事法律行为的要件和合同的成立要件。我国合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。 ”我国保险法第十二条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”依照这一规定，保险合同的一般成立要件有三：其一，投保人提出保险要求；其二 ，保险人同意承保；其三，保险人与投保人就合同的条款达成协议。这三个要件，实质上仍是合同法所规定的要约和承诺过程。因此，保险合同原则上应当在当事人通过要约和承诺的方式达成意思一致时即告成立。【经典案例】：保险合同成立时间的认定某集团公
4、司(下称原告)以每吨 2015 元人民币的价格购进 2479.895 吨豆粕，需从大连港经水路运往广州黄埔港。1992 年 8 月 27 日，原告将货物运进大连港。因某保险公司下属支公司(下称被告)与大连港有长期代办保险业务合同关系，大连港收到原告货物后，即于 28日在水路货物承运登记单上加盖了被告的保险印章，并通知原告缴纳保险费。原告按每吨 1500 元人民币的保险费对 2479.895 吨豆粕(共计 39606 件)向被告投保了综合险，保险总之额 3719850 元，并支付了保险费人民币 13019 元，保险合同条款按中国人民保险公司国内水路、铁路货物运输保险条款(摘要)规定。该批货物于
5、1992 年 8 月 28 日开始装船。8 月 30 日凌晨天降大雨，因承运船第八舱液压管爆裂，致使舱盖不能关闭，造成原告已装船货物被雨淋湿。原告要求承运人卸下 381件，并告知被告货被雨淋，要求被告上船对剩余货物是否需要卸下船进行检验确认。被告经查验，没有提出卸货意见。当日，承运人按运规规定向原告出具了“8 仓货物被雨淋湿，已卸下 381 件，余货水湿不详”的货运记录。1992 年 8 月 31 日，该批货物装船完毕后即运往广州黄埔港。9 月 3 日，被告向原告出具了国内水路、陆路货物运输保险单。船抵广州黄埔港，因泊位紧张，一直在锚地等泊，同年 9 月 30 日才*泊卸货。根据黄埔港理货公司
6、理货证明和黄埔港货运记录记载，所卸下货物有 6932 件水湿现象，其中有370 吨豆粕发生霉变。原告即通知被告赴广州黄埔港查验货损情况。被告派员赴黄埔港查验后，要求原告尽书采取各种补救措施，迅速处理受损货物，避免扩大损失。原告即将受损严重的 370 吨豆粕以每吨 600 元人民币的价格卖出。按投保额扣除残值后，原告损失 33万元人民币。事后，原告按保险合同约定向被告索赔，被告以货损事故系承运人责任造成的为理由拒赔。1993 年 6 月 8 日，原告向大连海事法院提起诉讼，诉称：自原告货物进大连港投保货物运输时，保险合同即告成立。原、被告间的保险合同合法、有效，损失的后果是客观真实的，发生了保险
7、范围内的货损事故，被告理应负赔偿责任。要求被告赔偿 130 万元人民币的经济损失。被告辩称：货损是由承运人的责任造成的，按有关规定，在限额内应由承运人按照实际损失赔偿，超过限额部分由保险公司在保险金额范围内给予补偿。根据本案实际情况，被告向原告出具的保险单是在 1992 年 9 月 3 日，货损发生在出单之前，发生货损时，保险合同还没成立。因此，原告要求被告按保险合同赔偿损失的理由是不成立的。审判过程及结果大连海事法院经公开审理，认为：原、被告间的保险合同有效，受法律保护，合同双方均应严格履行合同约定的义务。原告货物于 1992 年 8 月 27 日入港，自 28 日被告代办人在货物承运登记单
8、上加盖保险印单、原告按被告代办人要求办理货物保险时起，保险合同即告成立。9 月 3 日被告出具的保单，是在保险合同成立的基础上被告应当向原告出具的保险单证，不是保险合同成立的时间证明，被告以保险合同于出保险单时才成立，货损没发生在保险合同的有效期间内的理由不能成立。货物损害是在保险合同期内发生的，且属被告的保险责任范围，被告应按合同约定对原告的货损予以补偿。在查清事实、分清责任的基础上，经大连海事法院调解，原、被告双方于 1993 年 11 月 12 日自愿达成调解协议如下：被告赔偿原告货损人民币 30 万元整。于 1994 年 1 月 1 日前一次付清，逾期按中华人民共和国民事诉讼法第 23
9、2 条执行。上述协议，符合有关法律规定，大连海事法院予以确认。案例分析：1、本案原告于 8 月 27 日办理了货物保险手续，货损事故发生在 8 月 30 日，被告即保险人于 9 月 30 日才出具了保险单，双方的保险合同是何时成立的，此认定至关重要。本案可适用保险法第 12 条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”我国海商法第 221 条也有类似规定。该条指出：“被保险人提出保险要求，经保险人同意承保，并就海上保险合同的条款达成协议后，合同成立。保险人应当及时向被保险人签发保险单或者其他保险单证，并在保险单或者其他保险单证中载明当事人双方约定的合
10、同内容。”由上述规定可见，保险人出具保险单并不是保险合同成立的必要条件，保险单只是保险方在保险合同成立的基础上向投保方出具的单证。其最大的功用只是在于举证方面。2、投保的货物发生保险责任范围内的损失后，投保人(被保险人)是向有责任的承运人索赔，还是向保险人索赔，其有权作出选择。三 保险合同的生效1.保险合同生效的含义保险合同中的“保险合同生效”与“保险合同成立”是两个不同的概念。保险合同成立，是指合同当事人就保险合同的主要条款达成一致协议；保险合同生效，指合同条款对当事人双方已发生法律上的效力，要求当事人双方恪守合同，全面履行合同规定的义务。保险合同的成立与生效的关系有两种：一是合同一经成立即
11、生效，双方便开始享有权利，承担义务；二是合同成立后不立即生效，而是等到保险合同生效的附条件成立或附期限到达后才生效。2.保险合同生效的要件中华人民共和国民法通则第 55 条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”中华人民共和国合同法第九条规定，“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。因而，保险合同若要有效订立，当事人必须具备相应的缔约能力，并在保险合同内容不违背法律和社会公共利益的基础上意思表示真实。3.保险合同何时生效根据保险法第 13 条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付
12、保险费；保险人按照约定的时间开始承担， ”交付保险费是投保人履行合同义务，这和保险合同的生效并没有必然的联系。在财产保险中，保险人可以同意投保人延期交纳保险费，甚至同意投保人在保险合同生效后分期缴费，合同仍然是按照合同规定的时间生效。交付保险费不是保险合同的生效要件，除非当事人之间有这样的约定。例如，保险人为了防止在保险责任开始后，投保人拖欠保险费，往往会特别约定：“保险责任自投保人交清本保险单规定的保险费时开始。 ”（l）生效于约定之时“意思自治”原则的体现。对于合同成立与生效问题，罗马法上曾规定了“同时成立之原则”（Prinaipder Sinuitanitotod.Simuedulne
13、Entshung），认为当事人合意的目的就是要使合同生效，法律行为的成立与其效力同时发生。在此原则下对合同的成立与生效问题不加区分。合同成立之时也就是合同生效之时。但是，在德国和法国继承罗马法时，已根本改变了这一原则。根据台湾学者王伯琦先生的解释，作出这种更改的原因在于罗马法十分强调法律行为的形式，而忽视了当事人的意思。自文艺复兴到十六世纪杜摩兰正式提出“意思自治”原则，个人主义思潮在欧洲勃兴，个人权利、个人意思要求受到尊重。人本的思想已经成为人们意识觉醒后的理性追求在私法领域反映这一思想的“意思自治”原则，从法哲学的角度来说，正是基于这样一种观念：每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务
14、，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。“意思自治”原则在它被提出之际，是为解决法律冲突问题，确保合同合法的。由于它尊重个人意志和个人权利，把人放在社会主体的位置上，“意思自治”原则已得到人们的普遍确认，并与“身份平等”、“私权神圣”一起被奉为私法的三大基石。它的适用范围也突破了法律冲突领域，而被认为是合同自由的代名词，它的内容包括是否缔约的自由、与淮缔约的自由、合同形式自由与合同内容自由等等。保险合同的生效首先取决于双方的约定，正是“意思自治”原则的具体体现。保险法第 13 条的规定：“保险人按照约定的时间开始承担保险责任”，在立法上确认了保险合同生效的“意思自治”。实践中，当事人约定的保
15、险责任的开始时间就是合同的生效时间。比如，保险合同当事人约定：“保险责任自投保人交清本保险单规定的保险费时开始，卫星保险合同约定发射点火的那一刻为生效时间。在我国保险业务实践中，订立保险合同普遍实行“零时起保制”。保险合同的生效时间往往在保险合同成立后的次日或约定的未来某一日的零时。由于保险合同是标准合同，合同的条款预先都由保险人制订，这使保险人的业务开展更加迅捷、方便，但对投保人来说，他只能要么全部接受，要么不接受，投保人协商缔约的自由在某种程度上被剥夺了。投保人要想投保，也就不得不接受某些不公平合理的条款。在这种情况下，如果投保人和保险人订立了保险合同，甚至交了保险费，但是到约定生效的零时
16、这段时间发生保险事故，保险人不负赔偿责任。这对投保人来说未免有失公正。对此，国家往往加以干预，比如，规定免责条款的有效要件：保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力（保险法第 17 条），对于保险合同的条款，保险人与被保险人或受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释（保险法第 30 条），以此来平衡双方的利益，在一定程度上纠正标准合同带来的弊端。（2）未有约定，从保险合同成立时生效保险法保护被保险人合法权益的要求。对保险责任的起讫日期未有约定或还未及时约定的保险合同是否生效，关系到保险人是否承担赔偿责任，投保人索赔是否有效，是实践中最易引起纷争的问题。保险人往往以投保人未交付保险费为由，主张保险合同未生效。正如前面所论述的，交付保险费与合同生效之间没有必然的联系，保险人不能以此主张合同未生效，但可以投保人未履行义务（交付保险费）作为自己履行的抗辩。未约定或未及时约定保险期限的保险合同条款欠
