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1、外资参与A股上市公司增发股份认购 相关问题梳理 作者： 日期：一、提示：如对外国投资者、外商投资企业等相关概念存在疑问的，请点击链接先阅读最后一个章节“附件：一些基本概念和一些主要法规”。 感谢汉坤律师事务所为本文的案例分析提供的帮助.二、概述外资是否可以参与A股上市公司增发股份认购，这个问题的有两个关键点：第一、外国投资者、外商投资企业是否具备认购A股的主体资格；第二、认购A股增发股份的对价（外汇结汇资金、自有资金、资产等）有什么限制。本文结合A股案例（一）以外国投资者身份认购外国投资者不能直接持有中国境内上市公司股票，如认购A股上市公司的增发股份，一种方式是申请成为合格境外机构投资者（QF
2、II）、人民币境外机构投资者（RQFII）。（鉴于如何申请获得上述资格不是本次讨论的重点，如关注可参考附注中提及的法律法规）；另外一种方式是根据外国投资者对上市公司战略投资管理办法，获得商务部批复，参与上市公司非公开发行。（二）以外商投资企业身份认购外商投资企业可分为普通的外商投资企业和投资性的外商投资企业。1、普通外商投资企业（1）再投资审批根据外商投资产业指导目录分两种：其一投资限制类/禁止类的，需要商务部门审批，然后工商登记；其二投资许可类/鼓励类的，无须审批直接去工商登记。（2）投资资金来源其投资资金来源不能是外资股东增资、借贷的外汇结汇资金，此用其经营积累的人民币资金或中资股东投资的
3、人民币资金认购A股上市公司非公开发行股份，或以其资产与上市公司进行换股，也可通过将上市公司债务转换为股份等创新方式进行。2、投资性的外商投资企业境内设立的投资性外商投资企业的在国内的投资与普通的外资企业境内再投资不同，被视为外国企业的直接投资（FDI）。目前有三种通道可实现境内投资：（1）按照外商投资创业投资企业管理规定设立“外商投资创业投资企业”，这类企业主要目的是对未上市的创业型企业投资，不得直接认购上市公司股份，只能将其投资的国内创业型企业与上市公司换股来参与非公开；（2）按照关于外商投资举办投资性公司的规定、关于外商投资举办投资性公司的补充规定设立的外商投资性公司，可对上市公司进行战略
4、投资，视为境外股东；（前两种门槛都较高，设立难度较大，其具体设立条件可参照上文列示的法规）（3）按照QFLP相关设立规定设立的“外商投资股权投资企业”。QFLP的投资方向也主要是对未上市企业的投资，不得在二级市场进行股票和企业债券交易，但所投资企业上市后，外商投资股权投资企业所持股份不在此列，QFLP的申请目前正在试点阶段，尚无禁止其直接以现金认购上市公司非公开（一级市场认购）股份的规定，但明确可通过将其投资的企业以换股的方式认购上市公司非公开。三、具体分析（一）外国投资者对上市公司战略投资1、法定条件战略投资者以上市公司定向发行新股方式取得上市公司A股股份的，按照外国投资者对上市公司战略投资
5、管理办法的规定，需满足相应的要求：法规中无对战略投资者持续经营时间的强制性规定，但有财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验的相关要求，新设平台作为战略投资者无法规禁止性规定。2、可参考案例瀚蓝环境（600323）向创冠香港（香港公司，为外国投资人）发行股份及支付现金购买其所持创冠中国 100%股权（其中7.5亿元为股权支付，11亿元为现金支付），同时，瀚蓝环境向不超过十名特定投资者非公开发行股票配套融资，用于支付本次购买创冠中国100%股权的部分现金对价。该事项得到国家商务部以商资批2014769 号文件核准创冠香港战略投资瀚蓝环境，2014年12月15日通过证监会审核通过。根据上述案例，以现
6、金认购A股上市公司增发股份，或A股上市公司发行股份与外国投资者换股，都履行同样的审批手续。3、商务部、证监会审核的程序安排按照外国投资者对上市公司战略投资管理办法的规定，项目运作程序是股东大会审批非公开决议后，即向商务部提交申报文件，取得商务部原则批复函后，再向证监会提交申请文件。但从目前瀚蓝环境的案例可以看到，先向证监会提交申请文件，在反馈期间取得商务部的批文也具备可行性。以下为外国投资者对上市公司战略投资管理办法规定的审核程序：（1）上市公司董事会通过草案；（2）上市公司股东大会通过非公开决议；（3）上市公司与投资者签订定向发行的合同；（4）上市公司根据本办法第十二条向商务部报送相关申请文
7、件，有特殊规定的从其规定；（5）在取得商务部就投资者对上市公司进行战略投资的原则批复函后（商务部收到全部申报文件后应在30日内作出原则批复，原则批复有效期180日），上市公司向中国证监会报送定向发行申请文件，中国证监会依法予以核准；（6）定向发行完成后，上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书，并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。【重点提示】根据最新的瀚蓝环境（600323）、麦迪电气（300341）等案例，上市公司股东大会完成后，马上向商务部提交申请文件，但尚未未取得商务部批复，也有向证监会提交申请文件的先例，在反馈阶段取得批文后。4、申报文件内容（具体附件文件详见外国投资者对上市
8、公司战略投资管理办法第十二条）5、原则性批复的审批时间和批文有效期根据规定，商务部收到上述全部文件后应在30日内作出原则批复，原则批复有效期180日。（二）外商投资企业投资A股上市公司增发股份外商投资企业可概括性分为两大类型：一种为普通外商投资企业。一种为投资性的外商投资企业。又可分为创业投资企业、投资性公司、股权投资投资企业等几类。1、普通外商投资企业（1）出资要求及投资限制这类企业可以根据商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定以股权等资产出资设立。根据外管局关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知（汇综发2008142号，以下简称“142号文”）的规定，外商投
9、资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。所以这类企业如果通过外资股东增资、借贷得到的外汇资金，结汇后不能用于认购A股上市公司股份。但可以将中资股东投资的人民币资金、企业运营积累的自有人民币资金用于A股股权投资，或以资产进行股份认购。（2）可参考案例新南洋（600661）发行股份收购昂立科技100%股权。本次发行股份的对象之一起然教育为外商独资企业，起然教育以其持股的公司股权认购上市公司非公开发行的股份。该事项取得了上海市商务委员会出具的关于原则同意上海起然教育管理咨询有限公司境内再投资的初步批复：“原则同意起
10、然教育以其持有的昂立科技股权认购新南洋非公开发行的股份。”并最终获得证监会审核通过。本案例中，外商投资企业认购上市公司非公开发行股份适用法规：关于外商投资企业境内投资的暂行规定（对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局2000第6号），其第十五条规定：“外商投资企业购买被投资公司投资者的股权，被投资公司经营范围属于鼓励类或允许类领域的，被投资公司应向原公司登记机关报送本规定第七条所列的材料，并按照公司登记管理条例等有关规定，申请变更登记。被投资公司经营范围涉及限制类领域的，外商投资企业应按照本规定第九条、第十条规定的程序办理后，被投资公司凭省级审批机关的同意批复，按照公司登记管理条例等有关规定，
11、向原公司登记机关申请变更登记。”根据上述规定，普通外商投资企业进行再投资，属于鼓励类的行业直接到工商局办理，属于限制类的行业需取得省级商务部门的批复，再到工商办理。本案例中，因上市公司新南洋主营业务涉及学历教育，属于外商投资限制类，因此起然教育为本次再投资向商务部门提出了申请。此案例为换股认购A股上市公司非公开发行的股票，未触及142号文的限制性规定。2、投资性的外商投资企业出资方式为货币，受到142号文的限制，外汇资金结汇后不得用于股权投资，但以股权投资为投资方向的外资PE，目前有以下几种途径，可入境设立以股权投资为目的的外商投资企业用于股权投资：（1）【外商投资创业投资企业】（不得直接间接
12、投资上市公司股票，可以其持有的未上市公司股份IPO、或上市公司换股并购等形式成为上市公司股份）第一种方式是根据2002年原外经贸部（现为商务部）下发的外商投资创业投资企业管理规定（2002）设立的“外商投资创业投资企业”。通过审批的企业，在142号文的框架下资本金结汇渠道也是畅通的。但实务中，外资PE少走此通道的较少，因为根据外商投资创业投资企业管理规定对此类投资机构的资格认定很苛刻，而且要求被投企业是创业型企业。发改委对创业型企业有一系列财务标准，认定起来比较复杂。根据外商投资创业投资企业管理规定第三十二条之规定，这类创投企业不得直接或间接投资于上市交易的股票和企业债券，但所投资企业上市后，
13、创投企业所持股份不在此列。即这类企业不能直接参与认购A股上市公司非公开发行股票，但可通过其投资的创业企业IPO、上市公司并购等方式取得上市公司股份。（2）【外商投资性公司】（可对上市公司进行战略投资，视为境外股东）第二种方式是根据商务部2004年关于外商投资举办投资性公司的规定设立的“外商投资性公司”，目前关于外商投资举办投资性公司的规定已经被关于外商投资举办投资性公司的补充规定予以修订。依据关于外商投资举办投资性公司的补充规定，“允许投资性公司根据国家有关规定对上市公司进行战略投资，投资性公司应视为股份有限公司境外股东。”但实践中这类公司对投资者的门槛极高，比如要求在中国境内已设立了十个以上
14、外商投资企业，比较适用于一些大型跨国公司设立投资总部。（3）【外商投资股权投资企业、外商投资股权投资管理企业】（试点）（不得在二级市场进行股票和企业债券交易，但所投资企业上市后，外商投资股权投资企业所持股份不在此列）2010年年末上海出台关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法、（上海市开展外商投资股权投资企业试点工作实施办法细则，去年年初深圳出台关于深圳市开展外商投资股权投资企业试点工作的暂行办法，初步确立了外商投资股权投资企业，即QFLP的管理体系。外商投资股权投资企业是指经审批，由外国企业或个人参与投资设立的，以对非上市企业进行股权投资为主要经营业务的企业。外商投资股权投资管理
15、企业，是指经审批由外国企业或个人参与投资设立的，以发起设立股权投资企业，和/或受托进行股权投资管理为主要经营业务的企业。外商投资股权投资企业可以采用合伙制等组织形式，外商投资股权投资管理企业可以采用公司制、合伙制等组织形式。外商投资股权投资企业不得在二级市场进行股票和企业债券交易，但所投资企业上市后，外商投资股权投资企业所持股份不在此列。这类企业不能直接参与认购A股上市公司非公开发行股票，但可通过其投资的企业IPO、上市公司并购等方式取得上市公司股份。目前在上海取得试点的企业仅为20多家，审批较为缓慢，目前申请QFLP需要由工商局、商务部门、外管局等多部门协调，上海还在金融办专门设立了专家委员会进行评审，审批难、额度不高。随着试点的推广，加上深圳、北京等地的陆续加入，加之国家外汇管理局下发的关于在部分地区开展外商投资企业外汇资本金结汇管理方式改革试点有关问题的通知（下称“36号文”），推行外商投资企业“意愿结汇试点”，对资本金结汇放开，未来可能QFLP将成为外资PE
