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1、司法过程司法过程中的“协调”(下)的应用 作者： 日期：A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering司法过程中的“协调”(下)三、协调的成因(一)正式制度的缺陷从本质上说，协调是规避正式制度的行为。通过协调让当事人达成和解、原告撤诉，可以规避诉讼法关于调解的禁止性规定，或者采取一些在法律上没有依据的处理办法解决案件。哈耶克指出，建构秩序是人们刻意创造出来的，服务于创造者的目的。把建构秩序视为完美的秩序需要一种预设，即存在全知全能的建构
2、者或者计划者。然而从知识论的角度来看，人的全知全能是不可能的。在某些情况下，建构秩序或正式制度的不足导致行动者规避制度或者变通操作制度的行为。所有需要协调的案件基本上有一个共同的特点，那就是当事人的权利主张触及的是法律制度的空白，或者是已有制度本身固有的缺陷，用它处理案件非但不能解决纠纷，反而可能导致矛盾激化。如前所述，破产案件，特别是大中型国有企业的破产，涉及土地使用权、国有资产、职工安置等计划经济体制下形成的产权制度与劳动用工制度，改革把这些制度推入了旧制度解体、新制度创生的阶段，立法者尚束手无策，法官和司法制度何以能“依法裁判”?再比如农村土地征用补偿、城市房屋拆迁等引发的纠纷，无一例外
3、遭遇土地制度固有的缺陷：土地价格没有市场化，掌握定价权的是国家(更准确地说是代表国家的各级地方政府)，而政府在征用和拆迁中又是直接受益者，在制定土地价格(补偿标准)的时候不可能完全中立，于是大量地出现补偿标准偏低等显失公平的政策。被征用拆迁者虽然感到被剥夺，却几乎没有谈判能力。当他们采取诉讼手段寻求救济时，法院很快发现，一方面是由于经济体制转型带来的深层的体制矛盾，另一方面是法律制度缺陷：土地使用权和房屋所有权的法律保护不足、开发商与被拆迁人法律地位不平等、补偿标准不合理、拆迁程序不完善，等等，司法却无力挑战这些拥有正式制度面孔的法律与政策。协调于是在这里获得了运作空间。在一定程度上，协调是法
4、官利用正式制度的缺陷与缝隙，帮助弱小者与力量强大的对方谈判，争取一点利益。所以G市法院副院长杨某这样来给我解释协调与调解的区别：协调与调解，法官的心态不同：调解时，法官是在双方当事人之间均衡利益;而协调时，我理解就是帮弱者从强者手中多“扒”些来的心理。对于主张权利的一方来说，接受协调方式意味着妥协，降低原先所设定的利益目标水平。这种妥协之所以可能发生，大多是在法官“做工作”后，当事人认识到其权利要求的理想与现实的距离，基于目前的社会条件不可能完全满足权利要求，坚持诉讼不仅不可能获得利益的完全实现，而且有可能“竹篮打水一场空”，而妥协让步至少可以保证利益的部分实现退而求其次便成为最好的选择。(二
5、)当事人与法官的“合谋”当事人和法官都愿意选择协调的方式处理案件，是因为其结果比正式制度的结果对自己更为有利。苏力曾经通过分析一个规避法律的私了案件，论证当事人规避国家制定法而偏好“私了”并不必定是不懂法，而是利用民间法和国家制定法的冲突所作出的一种理性选择。协调实际上也是一种“私了”，只不过是在法官主持下的私了。同样的，协调并非法官和当事人不知法的结果，相反，它是法官和双方当事人在权衡守法与不守法所产生的后果的可能性之后作出的理性选择，是各自根据成本和收益的算计，追求在既定条件下最大限度地、最高效地实现预期目标的行动策略。法官与作为被告的行政机关的关系非常微妙：行政机关掌握着包括衣食住行的资
6、源分配权，决定了法官对行政机关的依赖关系。信访制度、每年的“行风评议”、“人民满意”等评选活动，强化了这种单向度的依赖关系。于是在诉讼中，法官当然要顾及行政机关的面子。同时，法官在面对谈判能力弱小的行政相对人时，良心又促使其不能对其利益要求视而不见。当然，协调仅仅依靠法官的实践智慧和偏好是不够的，它还要获双方当事人的默认与配合。行政诉讼案件当事人之所以愿意接受协调，是因为行政管理关系是反复多次博弈关系，行政相对人一般不愿意与管理者交恶，否则即便是胜诉也很可能是“赢了一阵子，输了一辈子”;行政机关接受协调则跟其内部考核机制有关，许多行政机关将被诉及败诉纳入考核范围，有的提出“无撤销、无败诉”的政
7、绩目标，规定了相应的败诉责任追究机制。因为协调不受正式制度条条框框约束，“背靠背”做工作、没有记录、不必发裁决书等，即便行政机关承认了错误、做了让步，也能够保存体面，避免留下错误记录。因此，协调撤诉是皆大欢喜的：从法院的角度，以撤诉方式结案既可保持与行政机关的良好关系，也可以避免被发回和改判的风险，减少当事人缠诉缠访，还能省却写判决书和执行的麻烦，提高审判效率;从原告的角度，与被告和解既可快速实现利益诉求，也可避免弄僵与行政机关的关系;从被告的角度，原告撤诉避免了己方败诉的结局，可以规避考核等。协调的结果不仅仅是为法院“抹掉”一个棘手的案件，而且为当事人双方关系的维系消除了隐患。在这个意义上，
8、协调是建立在当事人与法官三方“合谋”的基础之上的，是参与协调的各方主体的理性选择。(三)司法机能不足司法在现代社会扮演的角色，要求它发挥社会控制和规约政治权力等机能。改革开放二十余年，我国社会经济结构的市场化引发了社会控制机制的根本转型，社会控制机制从以单位、村社控制加意识形态控制为主逐步转向以法律和司法控制为主，政治的制度化程度不断提高。但在总体上，司法的社会与政治机能的发挥是不充分的。在社会控制方面，司法结构的社会控制功能与变化了的社会不相适应，出现社会控制功能障碍，表现为法律的理性化程度不够，还没有扎根于社会土壤中获得社会广泛正义观念的支撑，没有独立的司法制度做保障，法官的司法经验与技术
9、远未成熟，一些领域还存在司法救济真空，法律和司法的权威频繁受到司法腐败的挑战等;在规约政治权力方面，司法及其功能均严格依托于官僚等级制，加上司法审查的范围十分有限，司法权在制约同级党政权力方面的有效性不足。行政诉讼案件、(非行政)涉府案件、群体诉讼等案件常常涉及司法与行政的关系、个人利益与公共利益的平衡、公权力与私权利的冲突、国家政策与法律的关系等，其处理结果与社会稳定等政治目标的实现又有直接影响，因此是考验司法的社会政治功能的试金石。由于司法机能的不足，使得法院在处理这些案件时明显感到力不从心，协调因此被频繁使用。以协调的方式处理案件，法官可以灵活地游走于法律与政策之间，沟通司法与行政的微妙
10、关系，避免在重大利益冲突上的直接判断，在各方的妥协与让步中平息纷争，避免冲突的扩大和升级。(四)司法与其他纠纷解决机制的分工不明转型时期社会纠纷多发，而且呈现出现实性与非现实性纠纷交错的特点，与此同时，社会纠纷解决机制的有效性不足，特别是社会自我消解纠纷的能力不强，大量纠纷涌向法院，司法超负荷运作，法院处理了大量本来可以通过其他社会纠纷解决机制化解的纠纷，而司法途径往往不是这些纠纷最好的解决方式。另外，法院还承担了不少本不属于司法处理的社会矛盾化解任务，受理了一些在当前法律和司法尚无力解决的纠纷，比如因国家政策变动引发的矛盾纠纷(以农村土地流转纠纷为代表);再比如涉及社会公共政策的纠纷等。在国
11、家层面，司法仍然被当作社会综合治理结构的组成部分，与其他社会纠纷解决机制的界限模糊。对于这些本不需要司法途径解决、本不属于司法途径解决的纠纷，法院只能用协调的方式暂时“糊过去”或者“抹掉”。四、协调的功能分析对协调的功能分析可以从显性功能和隐性功能(或潜功能)两个层面来分析。按照默顿的定义，显性功能是指系统调节或适应所产生的客观结果，这些结果是系统的参加者希求并知道的;隐性功能则是指那些既未被希求也未被认识到的结果。协调的显性功能与其成因联系在一起，表现在：其一，在一些个案中，成功的协调有助于维系当事人行政管理关系的和谐，所以在一些官方报道中，诉讼协调被誉为“官民矛盾”的消防栓和减压阀，“可以
12、减少和降低行政相对人与行政机关的对抗，增进相互理解与信任，维系和谐的行政关系”。其二，协调在一定程度上可以弥补正式司法制度在社会控制方面的功能欠缺。就解决个案纠纷的有效性而言，协调在一定意义上弥补了正式的司法制度在社会控制能力方面的不足，扩大了司法机能。其三，协调在一定程度上具有使正式制度合法化的作用。某种制度具有合法性意味着公众对该制度的支持，协调及其结果借助于“当事人合意”使得法院的司法行为取得不违反正式制度的外观，正式制度也因此得到当事人的容忍而获得(至少暂时获得)合法性。功能分析更有意义的是发现研究对象的潜功能，指出它不为行动者预期的，甚至不为实施者发觉的，但事实上已产生的意料之外的效
13、果。协调的潜功能主要有：(一)司法卷入公共政策制定表面上看，在行政诉讼中的协调是法院放弃了按照法定程序评判行政机关的行为与责任，但这种放弃却使法院拥有了另一种权力和资源：基于互惠或者交换，法院获得了建议权，即从司法外的途径，通过对行政机关或其他相关部门提出改进工作方式、完善规章制度、增减有关规定等方式，悄然影响着公共政策和部门规章制定过程。且看几则报道：结合审判，针对行政机关执法中存在的问题发出司法建议，是南京法院预防“官民”纠纷的其中一项措施。去年，该市两级法院共发出司法建议近30条，较好地规范了行政执法行为。去年11月，玄武法院在审理冯某诉南京市工商行政管理局玄武分局不履行职责一案中，发现
14、工商玄武分局与南京市玄武区卫生局在对冯某申诉的食品中添加药品的事项，都认为没有调查处理的职能。玄武法院认为，食品管理事关重大，不应当在政府的管理过程中出现真空地带，故向南京市食品药品监督管理局发出司法建议，建议加强工作协调，理清类似问题的监督职责。南京市食品药品监督管理局高度重视，很快召开相关部门的协调会，使该类问题得到解决。另一则：在审查非诉执行案件过程中，旬阳市法院主动与行政机关沟通协调，对裁定不准执行的案件，指出被诉具体行政行为的违法性，并提出司法建议，促使其改变被诉具体行政行为，落实整改措施。在审查申请强制执行征收社会抚养费的大量案件中发现征收社会抚养费工作存在几个方面的问题和不足：一
15、是征收社会抚养费的主体存在问题。征收社会抚养费的行政行为都是以乡镇政府的名义作出的，其行为没有法律法规依据。二是申请强制执行征收社会抚养费案件的主体存在问题。大多数案件都是以乡镇人民政府的名义向法院申请的，其行政诉讼主体没有法律法规依据。三是征收抚养费的标准存在问题。各乡镇人民政府的征收标准很不一致，有的以自己上报的统计基数为准，有的是以县级统计数据为准。四是具体实施行政行为的过程中有违反程序法和实体法的问题存在。出现只有一名工作人员进行调查处理的现象;送达文书不规范，有邮寄、代收的现象;制作的征收社会抚养费决定书中没有引用法律法规具体条文。五是部分乡镇政府没有按规定期限向人民法院申请强制执行。为促进行政机关依法行政，规范社会抚养费征收工作，旬阳法院在进行专题研究后，针对征收社会抚养费工作中存在的上述几类问题向计生局提出司法建议，并决定对申请强制执行征收社会抚养费的案件逐步实行听证制度。该建议引起了该县政府的高度重视，在认真研究的基础上采纳了全部建议，迅速出台了关于进一步规范计划生育社会抚养费征收工作的通知，并对法院支持行政机关依法行政表示感谢。(二)制度创新在社会控制机制逐渐转向法律和司法控制的过渡时期，由于作为控制手段的法律和司法程序
