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1、司法改革两岸谈 作者： 日期：司法改革两岸谈.txt不要为旧的悲伤而浪费新的眼泪！现在干什么事都要有经验的，除了老婆。没有100分的另一半，只有50分的两个人。司法改革两岸谈（上）苏永钦 贺卫方内容摘要在过去的二十年间，无论是大陆，还是台湾，司法改革都是社会变革中最为活跃的领域。虽然由于文化的同质性，两岸的改革看起来有着相当的类似，不过，历史过程、制度环境以及发展阶段等方面的差异，也使得两岸面临的问题貌似而神离。台湾政治大学的苏永钦教授和北京大学的贺卫方教授分别是两岸最为活跃的司法改革的倡导者和参与者。在这篇根据现场录音整理出来的对话中，两位学者就司法改革最为关键的三个问题，即司法独立、违宪审
2、查以及法律教育和法律职业，结合两岸的际遇和实践，进行了深入而富于兴味的讨论。对话不仅展现了两岸为建构公正的司法制度所作的努力和取得的成绩，也揭示了各自面临着的具有本地特色的困难和挑战，以及相关经验对于对方的借鉴意义。 主办单位：北京大学法学院、月旦民商法杂志时间：2004年7月16日地点：北京大学法学楼5127会议室对话人： 贺卫方北京大学法学院教授苏永钦政治大学法学院教授贺卫方：能够邀请到台湾著名法学家、国立政治大学法学院的苏永钦教授参加应该说是主导今天这样一次学术活动，我们感到非常荣幸。我在网上发布的信息，说今天的题目叫“司法改革两岸谈”，由苏老师和我进行一次对话。我们两岸的社会都面临着或
3、者都在进行着一场非常重大的变革，那就是司法改革。在过去的十多年间中国大陆的司法改革也是如火如荼，几乎可以说是最具活力的一个改革领域。我最近这几年对海峡对岸的司法改革也有一些了解，发现两岸在司法改革的进度方面有所差异，有些问题的解决，台湾要先于我们，但是，两岸所面临的困难和障碍，许多却是非常类似或一致的，这种由于文化上同根带来的问题的类似是特别值得我们关注的，同时也意味着两边在相关制度的改革方面相互借鉴的空间是很大的。苏永钦老师是台湾司法改革方面的一个领军人物，当然我觉得不完全是在官方意义上的领军人物，他永远站在一个学者的立场上对于司法改革中的问题，坦率地发表自己的看法，其中一些见解在台湾，甚至
4、在大陆都产生了非常深远的影响。他有好多著作都在我们这个圈子里边流传，像我手边这本司法改革的再改革就很有影响，我还根据这个书名写过一篇文章，叫“改革司法改革”。 我们今天想做一个两岸对谈，不是隔岸观火意义上的对谈，讨论两岸司法改革进展的情况如何，互相有怎样的经验和教训可以吸取，主对话者是苏老师和我。但是，今天到会的有来自两岸司法界和法学界的不少高人。例如台湾方面还有研究大陆法的非常重要的专家，王文杰教授，他是台湾的交通大学负责大陆法的研究和教学的一位学者，他也是中国政法大学的法学博士，加上国立政治大学的法学博士。王文杰教授的书房可以说是全台湾岛上大陆法资料最齐全的一个文献中心。在大陆这边，从苏老
5、师左边，有中国律师杂志的刘桂明总编辑，中国律师网的曹斌先生，那边是最高人民法院的蒋惠岭法官，他也是在大陆司法改革方面一位非常重要的参与者，有许多观点在司法界以及学术界都有很大的影响。吴为民先生是中国最高检察院的一位官员，他现在负责有关媒体方面的工作。钱列阳律师是北京非常有影响的律师，代理了一系列重大案件，这几年不少涉及一些著名人物的案件都是他代理的，同时他也是一个学者型的律师。这位是任强先生，是中山大学法学院的副教授，同时也是北大的博士后。李尚公先生，北京尚公律师事务所的主任，也是我的大学老同学，在业界也很有知名度。岳成律师，是岳成律师事务所的律师。另外两位分别是王轶教授和张谷教授，他们两位都
6、是北大法学院的民法专家。另外后面还有中国政法大学的何兵教授，工人日报资深记者吴琰女士，以在名誉权案件中代理被告人著称的蒲志强律师，还有中国社会科学院法学所的张绍彦教授。还有一些朋友，我就不一一介绍了。让我代表北京大学法学院司法研究中心向各位朋友的光临表示感谢！ 苏永钦： 我记得早年读过一本Friedman和Macaulay合编的法律与行为科学，对里面搜集有关人类法律发展的论文印象特别深刻，因为好几篇都有一个共同的发现，就是当人类社会的法律制度成直线进化到一定阶段以后，大约就是韦伯说的“理性”阶段，法律交到一批专业者的手上操作，法官、检察官、律师、警察等等的角色分工也都完备了以后，会开始出现某种
7、循环专业和非专业，形式和实质的循环，对于两岸司法的发展，有时候我就有这种感觉，我们都需要改革，但改革的方向在好些地方好像刚好反过来。贺老师的大作我是一定要拜读的，里面就提到了一些东西，让我觉得非常有意思，比方有一篇文章提到“法言法语”，和我在台湾鼓吹的少一点法言法语，某种程度正好对立，我们那里专业化已经有点过度，到了有时会脱离社会的地步，但这里好像就迫切需要建立更多的形式主义，更多的格式化表达，也就是专业化，以这个例子来看，我想两岸进行这一类的对话的确非常有意思，我们可以彼此看到自己的过去跟未来。 但这些基本的东西，对台湾来讲反而从来就是无可争辩的，没有任何替代的意识形态或制度被严肃的讨论，台
8、湾的问题更多的是怎么样去落实这些原则，所谓民主化的过程，其实只是把宪法写的变成宪政做的，如此而已。就这样的大前提问题，当然两岸还是存在本质的差异。不过贺老师同我大概都有一点对司法改革的狂热，有点臭味相投，在台湾有的时候我会感觉像我们那儿讲的“狗吠火车”所以我觉得刚才苏老师提到这样一个概念非常重要，就是说历史的演进不同，所以我们面临许许多多的问题其实是有差别的，正像我看您的司法改革的再改革里边对于专业主义视角下如何去揭示司法改革所面临问题的时候，您更多地站在一个社会科学的角度作出分析，比如说您愿意揭示民众对于司法的评价，不仅仅是从供给方面来判断问题，更重要是从需求方，从司法改革的到底给人民带来了
9、什么，人民的态度、人民的感受，来分析司法制度和司法改革。我看里边有一些数据很有意思，比如说，败诉的当事人如何评价司法，当然不少负面的评价。一些人想当然地以为，诉讼嘛，总是有胜有败，败诉的当事人当然不会对于司法有好的评价。可是，苏老师的调查表明，胜诉的当事人也不认为司法更公正，评价也非常低。您也批评了判决文书那样一种过分神秘主义的问题，充斥着法言法语的判决书让老百姓一头雾水。苏永钦：我想我就先谈司法独立。审判独立和司法独立作为不同的提法，在台湾也有过，特别是早期负责司法行政的人，喜欢强调审判独立是一回事儿，司法则不一定要独立，民主国家里头有司法和审判一样独立的，但司法部门不独立存在的确实更普遍，
10、英文文献中也有人区分为“决定独立”（decisionalindependence）和“制度独立”（institutionalindependence），我们的宪法直接规定的虽然只有审判独立，但司法又单独辟一章，司法院独立设置，不在行政院或总统之下，和这些机关平行，因此若说司法独立，也不能说没有根据。不过正因为没有明确的规定司法独立，制度上还是经历了一些转折。 “行宪”以后，我们大部分的法官和检察官，也就是除了最高法院和只有一个审级的行政法院、公务员惩戒委员会以外，高等以下法院都归行政院底下的司法行政部管辖，司法院虽然独立，但只管两个终审法院，并由大法官行使解释权。这样的体制符不符合宪法的精神，
11、难免会有争议，到了1960年终于变成宪法上的争议，结果大法官做了第86号解释，里面讲的很清楚，高等以下的法院也应该隶属司法院，显然大法官相信宪法不仅要求审判独立，而且司法也要独立，可惜这个解释没有得到政治部门的正面响应，行政院不提案修改司法院组织法和法院组织法，立法院也不主动修改，司法院在当时没有什么权威，可以说一点办法也没有，一直到二十年以后台湾的社会运动兴起，很多制度受到检讨，才挑了这个政治上比较不那么敏感的老问题，依照第86号解释大幅改变了司法体制，所以一直到了进入1980年代，全部法院和法官才回归司法院，真正有了司法独立。司法院的院长、副院长和大法官都是由总统提名，早期是经由监察院同意
12、，后改为国民大会同意，现在又改成立法院同意，总之，它同行政部门在人事上已经完全分开。 司法独立的另一个问题是预算，台湾在这方面有一个先天上的优势，就是地方不大。就我了解连美国的法院也有预算的问题，它的地方法院相当多都是依赖地方的预算，没有全国的预算来支撑整个司法体系，但按照我们的宪法，到相关的各种法律，法院同地方政府都是没有关系的，它的预算来自于国家，预算唯一的威胁就是行政部门，因为国家预算不可能由每一个机关自己提，必须由一个机关统一岁出岁入，提出总预算，在台湾就是行政院，可是司法要想有所作为，比如要增加法官的人数，法庭的装备，或者是要增加电子化的速度，每一毛钱他都要经过行政院那一关，行政院过
13、了，当然还有立法院做最后的审查，要过这两关。在过去十年的司法改革，预算独立部分，就在司法院巧妙的运用各种政治力的矛盾之下，居然通过了修宪，规定司法院提出的概算，行政院不可以删减，只能加注意见，因此若说台湾在司法独立方面，已经超过大部分的国家，应该都不为过。 审判独立的问题比较复杂，首先是对谁独立，法官是“依据法律”独立审判，所以对同样适用法律的人无独立问题，比如在合议庭里法官不能对他的庭长，对他的同僚主张独立，他们必须通过评议，如果有不同意见只有采多数决。独立的对象是同这个审判无关的人，不管有没有法官的身分，审判内容一旦被这些未参加审理的人过问，裁判就是被干预的，而不是独立的。这样的干预最常见
14、的是来自于司法行政，但也可能来自于政治部门，来自于政党或国会，甚至来自于舆论。所以审判独立的威胁在台湾一直到今天都不能说没有，只是方式、程度不同而已。早期的时候，干预可以说是制度化的存在，当时可以给它一个合理的原因，就是独任法官的专业能力和社会历练不够，所以他在做判断的时候需要院长、庭长，或其它行政上的主管，在他判决宣告之前，先做一番审阅，盖了章才可以送出去，我们那里管这个叫送阅，毫无疑问这是制度化干预的一个管道。因为当院长可以这样做的时候，院长、庭长的升迁操之于当时的司法行政部部长，而司法行政部的部长可能是政党党员，而且一定是行政院的成员，难免会有政策的考虑，甚至政党利益的考虑，那就可以通过
15、对于院长人事的影响力，间接的影响个案。贺卫方：我想插一句，苏老师，这个送阅制度，好像一直到八十年代的时候才废止掉，我有一个疑问，当时或者是院长，或者是庭长，他们都是现任的法官吗，还是像我们这里的情况，有一些院长，实际上他们并没有专业历练，但是他们也可以做法院的院长。苏永钦：在我们那里，法院主管一定是法官，但他们的升迁过去是由司法行政部部长一个人决定，因此尽管送阅的管控制度有一定的理由，干预之门也因此大开。到了后来法官的办案能力普遍提高，审判体系也建制了多种方法，来回应社会的疑难杂症，这种管控的合理性就越来越低。所谓的干预，其实不一定是政治干预，因为毕竟政治案件不会很多，但是诉讼常常会涉及社会上的各种利益，在台湾社会经济发展到一定程度，利益的纠葛自然变得很复杂，比如我们有一些立法委员、省市议员，和地方上各式各样的利益结合在一起，碰到诉讼案件要关说，就会跟行政部门做利益交换，这时送阅制度就是现成的管道，因此审判独立的改革，首先就要改掉裁判书的事前送阅。起初是变成事后送阅，到后来已完全废除。 这是审判独立比较大的威胁，但来自司法行政的威胁绝对不只是个案，其它比较迂回的，还有法官的迁调，在我们那里不只
