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1、金融衍生品市场具有信息的不对称性的特点，金融消费者处于弱势地位。随着金融衍生品的创新和复杂化，“投资陷阱”更加难以被投资者发现，导致了金融衍生品交易容易出现误导、欺诈和不当陈述等侵权问题。,金融监管和制度建设的启示,过于复杂的衍生产品因其创新过快，多在场外进行，非标准化且极不透明，远超现有监管体制可容纳的框架，对金融市场与实体经济可能产生很大的负面冲击。“金融衍生产品交易多为表外业务，会计数据不透明，又没有标准化合约和统一的交易条件，监管机构很难获取充分信息，发现其中猫腻。,金融衍生品自身特点造成的金融监管缺陷,我国金融衍生品市场监管现状我国金融衍生品起步较晚，金融衍生品市场还处于初级阶段，相
2、关的法规体系建设不完善、监管体系建设不健全。法规体系建设不完善。我国现行的与金融衍生品有关的法规，基本上都是各监管机构针对具体的衍生产品制定的，缺少统一的金融衍生品监管法律，缺乏衍生品交易和风险管理的相关指引，不能适应金融衍生品市场发展的需要，尤其不能有效应对金融衍生品风险具有跨系统、跨部门蔓延的特性。监管主体过于分散。目前，我国的金融衍生品监管主要由人民银行、证监会、银监会、保监会和外汇管理局来实施。各监管机构之间尚缺乏统一的协调机构，同时也缺乏战略规划共识。行业自律组织作用不明显。目前，我国金融衍生品市场中的行业自律组织有中国期货业协会和中国银行间市场交易商协会，分别成立于2000年12月
3、和2007年9月。由于缺乏管理部门的有效授权，行业自律作用得不到充分有效的发挥，金融衍生品市场的宏观管理手段以管理部门的行政手段为主，协会自律管理手段不足。,国外金融衍生品市场主要监管模式从发达国家情况看，各国都十分重视对金融衍生品市场的监管，并根据本国具体情况，建立了各具特色的金融衍生品市场监管体系。典型的如美国的金融衍生品市场监管，包括政府监管、行业自律、交易所监管三个层次，三层次监管相互协调、配合，形成了较为完善的监管体系。英国的监管体系以行业自律为主。自律组织主要职能是对从事金融衍生品有关业务的资格进行审核，对金融衍生品业务参与机构进行谨慎监督，受理有关投诉等。而德国监管以政府监管为主
4、导。,我国衍生产品和结构化产品的监管建议 我国衍生产品和结构化产品市场的创新与发展应在借鉴国际经验的基础上，从实际出发： 第一，明确产品的标准化结构、保证金、中央清算、信息披露等制度要求，逐步丰富产品种类。 第二，加强市场基础设施建设，建立完善各类收益率曲线、积累相关基础数据，配合相关市场主管部门稳步推进利率市场化进程，促进产品定价机制的形成。 第三，不断完善衍生品市场的整体环境、加快提高市场参与主体的成熟度及产品应用水平。银行业金融机构作为产品创新的推动者，同时还应以保护公众利益为己任，认真做好客户风险承受能力与产品适合度评估，对创新产品进行充分的信息披露和风险提示，真正做到“卖者有责”，更
5、好地维护社会经济金融的和谐稳定和健康发展。,关于金融衍生产品法律法规制定的建议 （一）明确金融衍生品销售者的告知说明义务 金融衍生品交易中的信息披露对打破信息不对称状态、平衡交易双方的地位起着重要的作用。金融消费者在获取足够的信息后可以对风险进行正确的评估，从而理性决策。有学者将衍生金融工具交易中的信息披露概括为两个方面：一方面要求衍生金融工具的使用者将其从事该类交易的事实及该交易执行时可能对公司财务状况产生的影响向其投资人及其它利害关系人公布。另一方面要求衍生金融工具的交易商有义务向作为客户的使用者详细揭示从事该交易可能发生的损失，以使潜在的使用者在进入交易前有条件做出更为理性的判断。 信息
6、披露在法律上就是销售者的告知说明义务。日本金融商品销售法明确了金融商品销售人员在销售金融商品前说明义务，并且非常详细地列举了的事项，我国有必要在金融商品交易的相关法律法规中明确销售者的告知说明义务，避免投资陷阱情形的出现。,关于金融衍生产品法律法规制定的建议 （二）细化金融衍生品侵权行为的形态 在英美法当中通过判例制度确定了不同种的侵权形态，过失的不当陈述、欺诈、不当影响、损害性允诺等等。金融衍生品侵权与一般的侵权是不同的，往往会涉及到很强的技术性，不同的行为可能会形成不同的侵权形态，不同的不同的侵权形态承担的民事责任也是不同的。建议对我国细化不同的侵权的形态，以便于责任的承担。（三）金融衍生
7、品侵权民事责任的承担 金融衍生品交易具有与一般合同交易不同的复杂性、高风险性和信息不对称性。我国固有的侵权行为法体系很难有效地处理此种侵权纠纷。笔者认为，有必要设立专门的制度来规定金融衍生品交易的侵权救济责任，以实现对金融消费者的有效保护。 在具体的制度设计的方面可以借鉴日本金融商品销售法的规定。比如在举证责任方面，受到侵权损害的投资人只需证明违法行为的存在即可；至于损害结果的大小及其与违反说明义务行为之间的因果关系，由金融机构及其销售人员予以证明。如果无法证明违法行为与损害结果之间不存在因果关系的，金融机构及其销售人员应当承担损害赔偿责任。在金融消费领域，金融消费者处于弱势地位，因果关系要件
8、的举证责任的倒置会对金融商品消费者起到保护的作用。,总结 首先，要加强金融衍生品市场监管法律法规体系建设。一是要制定统一的金融衍生品市场交易监管法规，作为金融衍生品市场监督管理的总体框架，统一规范市场参与者的行为，明确政府监督机构、行业自律组织和交易所的职责和权利；二是要在统一的市场交易法规框架下，针对不同种类的金融衍生品分别制定相应的管理办法，适应不同衍生产品的个性化特征。其次，建立监管协调机制，提高政府监管的效率和水平。由于金融衍生品业务具有跨机构、跨市场的特点，考虑到目前我国金融分业监管的现状，笔者认为，加强政府监管有必要在人民银行(包括外汇局)、银监会、证监会和保监会之间建立监管协调机
9、制，加强监管机构之间的信息交流和建立制度性的信息共享机制，克服机构监管下由于信息封闭导致的监管效率低下，防止因部门分割而影响金融衍生品市场的发展。再次，充分发挥行业协会的自律作用和交易所的一线监管职能。要按照市场化的原则，科学合理设置行业协会和交易所，同时赋予行业协会和交易所必要的职能，使二者真正发挥应有的自律作用和监管作用，配合政府监管，有效推动我国金融衍生品市场健康有序发展。最后，建立健全信息披露制度，保证市场公平。要以新的会计准则为依据，及时全面反映金融衍生品的会计信息和有关事项，尤其要加强场外衍生品的信息披露，促使衍生品交易的公开、公正和公平，提高透明度。,“国有上市企业出现这类情况毫
10、不奇怪，原因就在于国企内部管理的困境，这是国有企业难以克服的问题。” 9一旦公司权力集中于少数人手中，董事会、监事会的监督功能即被虚化，风险控制机制也发挥不了作用。一些参与衍生品投资的央企负责人，他们迫切想锁定经营风险进行套期保值，甚至想投机大赚一把，自己却对衍生品不甚了解，既缺少实战经验，又缺少专业技术和人员，最终风险控制成了摆设。再加上，西方投行超大力度的公关，更加助长了投资风险。在这些案件中，企业内部风险管理都没有起到“看门人”的作用。,因此，交易双方之间存在严重的知识与信息不对称。,我国金融衍生产品的监管现状 我国至今尚未有独立的规范金融衍生产品的法律法规，对金融衍生品市场主要依靠行政
11、规定。这类规定中虽然涉及金融衍生产品交易的监管问题，但只是提出了市场风险管理的基本要求和指导性意见，在体系的严密性、科学性和管理的权威性方面难以跟法律相比，当面对日新月异的金融衍生产品显得尤为力不从心。 12对我国企业参与境外金融衍生品交易的监管更是鞭长莫及，监管机构难以有效跨境实施监管，对于国内企业的外汇金融衍生品交易风险一筹莫展。,简单的衍生品市场竞争激烈，价格可以在公开市场查到，而结构越复杂的衍生品竞争越少，复杂到一定程度，如期权和期权展期的价格无法通过公开市场获取，只能让交易对方报价，依赖对方的定价权。中国公司希望购买套期保值产品来规避利率变动的风险，其实这通过一个简单的保值产品就能做
12、到。但外资投行却向他们兜售复杂衍生品，这种产品与一些晦涩难懂的因素挂钩，,外资投行缔约中的风险提示义务的履行,金融衍生品监管存在缺陷,在金融衍生品侵权问题上一些国家对金融消费者的保护力度是相当大的，对贪婪的投行家们起到了震慑的作用。这在一定程度上遏制了金融衍生品的肆虐，有效地防止了金融衍生品侵权案件的发生。,自1996年，宝洁公司诉美国信孚银行案件结案后，欧美国家金融衍生品欺诈的诉讼很少见，因为严厉的法律使投行家们不敢在欧美市场进行金融衍生品的销售。投行将注意力转向了东亚市场，最初是日本，近两年将主要的基地落在中国香港地区，香港成为了全球金融衍生品销售的大本营。,但某些中资企业在实际的操作中，
13、往往存在投机牟利的思想，即不是去考虑如何规避风险来锁定成本，而是去想如何利用风险来获取收益。这种思想特点是试图利用有利于自己的条款来牟取投机利润，而忽视其中存在的风险。这些亏损的企业几乎都脱离了“套期保值”的避险的本意，而选择利用条约有利于自己的条款为自己谋取投机利润。,2、英美法有关金融衍生品侵权的理论 英美法系使用“不当陈述（misrepresentation）”这一侵权责任类型。该责任系指在行为人的陈述与事实不符以致信赖该陈述的人受有损害的情形，行为人依法应当承担的民事责任。 25英美法系的不实陈述责任是通过诸多判例逐渐予以确认的，但最为完整的表述应当是美国侵权法重述（第二版）第522条
14、的规定，该条第（1）项规定：由于营业、职业或雇佣关系，或者在其具有经济利益的任何交易中，提供了虚假信息以引导交易对方或第三人的人，如果在获取或者传递上述信息的过程中未能保持合理程度的注意或技能，应对他人因正当依赖该信息而遭受的经济损失承担责任。 在判例法中将多数场外交易的侵权问题归结为“不当陈述”，所谓的“不当陈述”在英美法上有六种情形：一是由于合同当事人进行的欺诈陈述，导致损害赔偿与合同撤销；二是由于合同当事人进行的过失陈述导致损害赔偿与合同撤销；三是由合同当事人所为的善意的不当陈述，导致损害赔偿与合同撤销;四是由于非合同当事人所为的欺诈性不当陈述，导致损害赔偿；五是由于非合同当事人所为的过
15、失不当陈述，导致侵权法上过失不当陈述，但较欺诈的范围要窄；六是由于非合同当事人所为的善意不当陈述，没有责任。上述情形包括签订合同过程中的陈述、形成合同条款的陈述以及侵权法上的不当陈述。 26就不当陈述的认定：（1）交易主体的认知能力对于判断是否为不当陈述具有意义。（2）在行为性质方面，场外交易既可能产生合同上的不当陈述，如诱使某最终用户对不当陈述产生信赖进人某一交易合同，也可能产生侵权法上的不当陈述。除此之外，还有不当影响、损害性允诺等侵权形式。,日本法有关金融衍生品侵权的规定 金融商品销售人员说明义务的规定是日本金融商品销售法的一项重要内容，当销售人员未能履行说明义务时可能构成侵权，需要承担
16、相应的民事责任。 按照日本金融商品销售法第三条第一款的规定，金融商品销售人员在销售金融商品前，说明的事项包括：（1）如果利率、汇率、有价证券市场价格或者其他指标变动，可能直接导致本金亏损或者存在亏损风险的，则应当指明是何种指标；（2）如果金融商品的销售者或者其他人的业务或者财务状况变化，可能直接导致本金亏损或者存在亏损风险的，则应当指明是何人；（3）如果存在某项政策法规，可能影响买方的判断，从而直接导致本金亏损或者存在亏损风险的，则应当说明该政策法规；（4）如果所销售的金融商品对顾客行使权利或者解除权有期限限制的，则应当予以说明。当然，说明义务也并非绝对的。日本金融商品销售法第三条第四款即规定，当金融商品的购买人是法律所规定的具有专业学识经验的人员或者购买人明确表明不必说明时，免除金融机构的说明义务。 2006年，修订后的日本金融商品销售法进一步强化了说明义务的法律责任。受到侵权损害的投资人只需证明违法行为的存在即可；至于损害结果的大小及其与违反说明义务行为之间的因果关系，由金融机构及其销售人员予以证明。如果无法证明违法行为与损害结果之间不存在因果关系的，金融机构及其销售人员应当承担损
