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1、刑法中的危机理论的研究 作者： 日期：刑法中的危机理论期待可能性初探一、基本含义“期待可能性”一词，系从德文Zumetbarkeit翻译过来，是指“针对他人做某种要求”之意，嗣后逐渐演变成为“无理的要求”、“奢求”、“强求”等概念，如今则认为是一种“正当而合理的要求”。 1在刑法学上，“期待可能性”是指在行为当时具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。 2与之相对应，“期待不可能性”是指在行为当时具体情况下，不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为。 3据此理论，行为人只有在有期待可能性时，才能对其进行刑事非难，如无期待可能性，则不能对其进行刑事非难。若期待可能性高，则应负较高的
2、刑事责任;反之，若期待可能性低，则只应负较低的刑事责任。 4期待可能性理论的核心在于 “法不强人所难”，它“是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论。” 5刑法理论上所讨论的期待可能性，是一种具体的非常规的情况，而不是一般的常规的情况。例如，监狱中服刑的犯人，因为自由受到限制或被剥夺，他为了获得自由而从监狱中逃跑，就不能以不可能期待该人不实施追求自由的行为为由而否定其应受谴责性，因为限制或剥夺犯罪人的自由具有一般的常规的性质。但是，如果该人在监狱中服刑时，经常受到虐待或者生命安全受到重大威胁，那么，当他逃跑时，就能够以期待可能性低或者不可能期待该人不实施保护自
3、己的行为为由而减轻或否定其逃跑行为的应受谴责性，因为犯人经常被虐待或者生命安全受到重大威胁的情况具有具体的非常规的性质。 6刑法理论上所讨论的期待可能性，也应是一种狭义上的期待可能性，而非广义上的期待可能性。广义上的期待可能性包括行为人有无责任能力、有无过错、有无违法性认识等一切内部和外部的情况，狭义上的期待可能性则不包括责任能力、过错、违法性认识等内部情况，仅指实施行为时的外部情况。 7由于刑法对责任能力、过错、违法性认识等有专门的理论加以阐释，因此通常所说的期待可能性是在狭义上而言的，也就是说，它是在责任能力、过错、违法性认识等内部刑事归责要素的基础之上的另一个外部刑事归责要素。 8二、思
4、想溯源在人类思想史上，期待可能性的思想由来已久。例如，中外古代法律都有关于容隐制度的规定。所谓容隐制度，就是对于人们为亲属利益而为知犯不举告，掩盖犯罪事实，通报消息及帮助逃捕，藏匿人犯及帮助脱拘，帮助窝赃销赃，伪证或诬告，变造或湮灭证据，顶替自首及受刑，资助犯罪人衣食住行等妨害国家司法之行为中的一项或多项，不予处罚或减轻处罚。 9对于容隐制度，孔子就说过：“父为子隐，子为父隐-直在其中矣。” 10汉宣帝(第一个下诏确认容隐制度正当性的皇帝)也说：“父子之情，夫妇之道，天性也。” 11在西方，远在古希腊罗马时期就有容隐思想及其法律规定。例如，罗马法规定不得令亲属相互作证。又如，查士丁尼大帝曾将加
5、害于人的子女交给受害人及其家属报复或处理的“委付制度”予以废止，其理由是：“古人甚至将上述规则(即交出加害人)同样地适用于处在父亲权力下的子女，但后人正确地认为这种办法过于严峻，因此我决定全部予以废止。因为谁能忍心把自己的子女作为加害人而交出呢?那样父亲由于儿子的遭遇比儿子本人更加感觉痛苦，至于廉耻观念更不容许以这种办法对待子女。” 12正如有学者所分析的，容隐制度其实与现代刑法上的期待可能性理论有暗合之处。 13近代以来，欧洲的霍布斯、孟德斯鸠、康德等人进一步从理论上推动了期待可能性思想的发展。霍布斯在其利维坦一书中曾指出：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，他便可以完全获
6、得宽宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。假定这种法律有约束力的话，人们也可以提出理由说：如果我不做，我马上就会丧生，如果我做的话，就可以在以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多生存一些时候。这样说来，自然便迫使他做这一桩事。如果一个人缺乏食物或其他生活必需品，除非犯法没有任何其他方法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱买或靠施舍得到食物时行劫或偷盗一样，或是象夺取他人之剑以保卫自己的生命一样，那么他就可以获得完全的宽宥。” 14孟德斯鸠在论法的精神中也指出：“在法官目前撒谎的，处死刑;这是和自卫的天性相违背的。” 15康德认为：“没有任何刑法会对下述的一个人处以死刑：当一条船沉没了，他正在
7、为了他的生命而推倒另一个人，使后者从木板上掉入水中，而他自己在木版上免于死亡。因为法律惩罚的威吓不可能比此时此刻害怕丧失生命的危险具有更大的力量。这样一条刑法(指侵犯他人致死，则要被处死的刑法)，在此时完全失去了它所意图达到的效力。因为一个尚未确定的威胁-例如法庭判决死刑-不能超过对那种灾祸的恐惧(例如在上述情况下，肯定会淹死)。但是，这样一种为了自我保存而发生的暴力侵犯行为，不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。” 16三、形成理论作为一种刑法理论和学说，期待可能性产生的直接契机是1879年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”(又称“惊马案”、“马车绕缰案”、 “莱伦芳
8、格案” )的判决。该判决的大体情况是：被告人乃一马车夫，他多年以来受雇驾驶一辆双匹马车，其中一匹名叫莱伦芳格(Leinenfanger)的马有以其尾绕住缰绳并用力压低的恶癖，马车夫和雇主都知道莱伦芳格的这一癖性。1896年7月19日，马车夫在雇主的特别命令下，使用了莱伦芳格，结果在途中它又象往常一样癖性发作，以其尾绕缰用力下压。马车夫很着急，极力使马尾脱离缰绳，却未成功。此时，马匹暴狂起来，马车夫完全失去了对该马的控制。结果，狂奔的马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起上
9、告，但帝国法院审理后仍然驳回了上告。其理由是：本案马车夫虽然认识到该马有以尾绕缰的癖性并可能导致伤人的后果，但当他要求更换一匹马时，雇主不但不允，反以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待被告人不惜失掉工作，违抗雇主的命令而拒绝驾驭该马车。 17“癖马案”的判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的兴趣与关注。1901年，梅耶(Mayer)发表有责行为及其种类一文，指出责任要素除了心理要素外，尚须有非难可能性的存在。如果行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于自我保全心理状态下之行为，不存
10、在非难可能性，因此可以免责。1907年，弗兰克(Frank)发表题为论责任概念之构成的论文，指出责任的本质在于非难可能性，这种非难可能性不象过去那样仅依据行为人的心理内容(故意、过失)来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性，实际上就是期待行为人实施合法行为的可能性。他举例说，公司的会计和邮局送钱的邮递员都可能犯侵占罪，假如会计的生活环境很好，也没有需要抚养的家庭成员，是以获得赌资的意图犯侵占罪，而邮递员工资低，又要养活生病的妻子和众多的孩子，为了获得家庭生活费，不得已而犯了侵占罪。无疑，人们会认为会计的责任重。在这一事例中，虽然行为人的心理方面并无区别
11、，会计和邮递员都具有责任能力，而且都是故意实施行为，但是，附随的各种情状却影响到具体的责任程度。弗兰克认为，不只是在上述日常生活的例子中，在法院关于莱伦芳格案件的判决中，以及实定刑法关于紧急避险的规定，都表明了附随情状的不正常性是阻却责任的事由。 181913年，格尔德施米特(Goldschmidt)撰文指出，“附随情状”只有充分表现于行为人之心理时，始成为责任要素，其本身并非责任要素，惟有“违反义务性”始成为此种责任要素。并主张，除要求个人遵守外部的态度的“法律规范”外，更有命令其必须决定采取遵守“法律规范”所必要之内心态度的“义务规范”。违反前者，引起违法性;违反后者，即引起责任。格尔德施
12、米特的功绩在于通过规范概念的分析对期待可能性的根据作了理论的说明。不过，他的法律规范与义务规范相分离的理论，受到了后来施米特的批判。 191922年，弗洛登塔尔(Freudenthal)发表责任与非难。鉴于第一次世界大战后德国陷入极端贫困状态，人们生活困苦，为生活所迫而犯罪者颇多，弗洛登塔尔竭力主张因困于生活，为求生存出于不得已而犯罪者，应免责，从而将期待可能性的适用范围予以扩大。他认为，在普通日常生活下就一般人而言，已处于无法可想之境地，无论何人如与行为人处于同样境地时，除此行为外亦别无他法，若仍然认为行为人有责任，则无异于与人情相反。对当时德国的现状，他批评道：“刑法学在今日成了一门秘密的
13、学问，刑事审判正在法与国民之间制造仇隙。”认为要改变这一状况，只有通过对过去的责任概念的构成加以根本的反省，进而指出：责任虽为非难可能性以及义务违反性，然而“义务”应以“能力”为前提，不可能之事不存在义务。弗洛登塔尔主张责任之实质，在于“行为人虽应采取其他态度且能够采取其他态度，但不为之，竟违反此期待而敢为其行为”。 20继上述诸家之后，施米特(Schmidt)大体完成了期待可能性的理论体系。他修正了格尔德施米特的二元规范论，认为“法律规范”和“义务规范”不过是同一法规范的不同方面的作用。根据“评价先于命令”的逻辑，施米特认为法规范具有两种作用：一是判断某行为是适法行为还是违法行为的“评价规范
14、”作用，一是命令行为者必须采取适法行为而不得采取非法行为的“命令规范”作用。前者仅系客观的价值判断，亦即仅判断某种事实是否与法秩序之存在或发展相矛盾，因此对于一般的行为人(不论有无责任能力)都可以适用;后者系有关判断责任的规范，故只有那些能够依据其命令而为意思决定之人，却违反期待而决意实施违法行为，才发生责任的问题。施米特认为，责任是由心理要素与规范要素所合成。在心理要素方面，行为人必须能够认识(至少在经验上能够认识)因其行为而惹起适合构成要件的结果，且能意识其侵害社会性(即在共同生活上不得实行该行为)。在规范要素方面，必须足以认定行为者实际发生的心理活动有缺陷(这里的“心理活动有缺陷”，并非
15、责任能力意义上的精神缺陷，而是引起行为者“当为而不为，不当为而为”的心理因素)，以及实际发生之意欲(即惹起违法结果之意欲)系不应有之意欲，且可以期待该行为符合动机过程之义务(即得以期待行为者采取适法的态度，以代替其实际采取的违法态度)。 21四、发展演变期待可能性理论在德国形成之后，又经过弗尔蒂(Foltin)等人的发展，逐渐成为规范责任论的核心概念。 22虽然在纳粹时代，该理论曾因被认为是属于个人主义和自由主义的东西而受到过激烈的批判，但其生命力并未因此受到影响，至今在刑法学上显示其重大意义。 23表现在立法上，从1925年的德国刑法(草案)到1927年的德国刑法(草案)，从1973年10月施行的联邦德国刑法典到1999年1月生效的德国现行刑法典，都在不同程度上体现了期待可能性的精神。 24以现行德国刑法典为例，其第34条规定：“为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑到所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之，方可适用本条之规定。”第35条规定：“
