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1、兼评合同法问题解释第20条 作者： 日期：论代位权法律关系的债务清偿兼评合同法问题解释第20条唐烈英关键词: 代位权诉讼/债权人/债务人/次债务人/履行清偿义务内容提要: 笔者对合同法问题解释第20条关于在代位权诉讼中，由次债务人向债权人履行清偿义务的规定之重大意义作了充分地肯定。同时指出，合同法应当就次债务人如何向物权担保的债权人与一般债权人清偿债务作出规定;应当就请求法院采取了保全措施与未采取保全措施的一般债权人的清偿、受领分别加以规定。并认为，只有将债权人、债务人、次债务人之间的合同关系合并审理，次债务人履行清偿义务后，三方的债权债务关系才能即时消灭。我国在上个世纪90年代末，才在法律上
2、正式确立了代位权法律制度。这一制度的确立“为债权人提供更周密而细致的保护，填补了法律漏洞，意义重大。” 1(P.13)我国代位权的含义是指债权人在债务人怠于行使其到期债权遭受损害时，依法享有的请求人民法院以自己的名义代位行使债务人债权的权利(注：中华人民共和国合同法第73条。)。跚跚来迟的代位权制度的法律规定，很快就暴露出其先天的缺陷。按照我国的立法惯例，对于基本法之缺陷以司法解释的方式对其进行弥补。于是，就在中华人民共和国合同法(以下简称合同法)颁行的当年，最高人民法院就以司法解释的方式，用了十二个条文对合同法关于代位权规定的一个条文进行了详尽地解释(注：最高人民法院关于适用中华人民共和国合
3、同法若干问题解释第11条至第22条。)。最高人民法院对代位权相关问题所作的解释，为理解、实施、审理代位权纠纷提供了操作指南。但是，作为一项崭新制度，合同法对代位权制度的规定是不完善的，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题解释(以下简称合同法问题解释)也存在瑕疵，在实际适用过程中出现了一些具体问题。本文就合同法第73条、合同法问题解释第20条之优劣及其完善提出拙见，与法学界同仁共同商讨。一合同法第73条1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该条款明确地确认了债权人对债务人
4、怠于行使的到期债权，有直接以自己的名义代债务人起诉次债务人的权利。但是，该条款对债权人代位行使债权后，次债务人的清偿是由债务人接受还是债权人接受，没有明确规定，这就导致在实践中适用第73条1款时产生分歧：有的地方由是由行使代位权的债权人优先受偿;有的地方债务人受偿后，再由债务人的全部债权人按比例平等受偿。同时，在民法学界对此也产生两种不同的看法：一种观点认为，代位权是管理权;一种观点认为，代位权是请求权。所谓代位权是管理权：即代位权以债权为基础，虽然是以债权人的名义行使，但债权人行使的是债务人的权利，其后果应归属于债务人，并非由行使代位权的人享有。“管理权”理论的结果是：债权人代位权的行使仅仅
5、是对债务人权利进行的一种管理，债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，行使代位权取得的财产只能由债务人受领;即使在债务人怠于受领、由债权人代为受领，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。代位权人起诉次债务人受清偿的财产归债务人后，按照债权平等原则，该财产就应当由债务人的所有债权人共同享有，平等受偿。管理权理论实际是传统代位权理论上的入库规则。该规则“把债权人代位权称之为强制执行的预备功能” 2(P.101)。该理论有如下三点缺陷：第一，将代位诉讼混同于清产还债的清算程序和破产程序：清算程序或者破产程序旨在清产还债，使众多债权人能够公平受偿。如果债权人代位行使债务人债权后归属于债务人，由全
6、体债权人共同享有，公平受偿，这就需要公告通知债务人的全部债权人限期申报债权，这无疑与清算或破产在程序上、在法律后果方面完全相同。然而，代位权诉讼不同于债务人清算程序或者破产程序，代位权制度的价值取向不是要平等地保护债务人的全体债权人，而是旨在保护积极行使权利的债权人的利益。第二，这不符合民事诉讼的“不告不理”原则：代位债权人行使自己的债权，主张自己的权利，理应得到保护。其他债权人不行使不主张自己的权利，有可能是要放弃自己的权利，而在民事法律关系中，权利人有权放弃自己的民事权利;也有可能是希望协商解决，而自愿、协商是民法的基本原则。既然当事人都没有主张自己的到期债权，不主张自己的到期债权既不违法
7、，也不损害国家集体和其他人的利益，事实上是当事人对自己的民事权利行使处分权的一种表现，法院对已提起诉讼的债权人的利益进行保护、对不提起诉讼的债权人的利益不主动保护，既不违法又符合不告不理诉讼原则，为什么非要对行使权利的债权人的利益不充分保护，而对不行使自己权利的债权人的利益主动保护呢?即使是旨在使众多债权人公平受偿的破产程序中，对不主动向法院申报的债权，人民法院也不会对其进行保护;那么，在代位权诉讼中，法院为什么一定要对当事人不行使的债权进行保护呢?第三，这会使代位权制度的设立失去意义：在代位诉讼中一味强调债权平等原则，代位行使的结果由全体债权人共同享有，其他债权人怠于行使自己的债权，只等搭“
8、便车”，反正是否代位都平等受偿，何不坐享其成?债务人也不行使自己的债权，反正债权人代位行使以后，次债务人不是向债权人清偿而是向自己清偿，坐等债权人代位权诉讼的成果，坐等与债权人、次债务人清结债权债务关系，何乐而不为?这样，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性。当债权人没有代位行使债权的积极性时，代位权制度的规定也就成为一纸空文，整个代位权制度也就形同虚设。所谓代位权是请求权，源自债权为请求权，以债权为基础的代位权也是请求权。行使请求权产生的利益，当归属于请求人。代位权是请求权这种理论，克服了代位权是管理权的缺陷。债权人代位行使债务人的债权后，次债务人直接向债权人履行清偿义务;这在实际效果上，
9、表现为代位债权人优先受偿;“即体现了时间优先，权利优先的规则。” 2(P.106)代位权优先规则的构建，使“债权人提起的代位之诉一旦胜诉，在次债务人所负债务范围内，债权即可得到一定程度的满足，真正公平、快捷地实现债权。” 2(P.106)合同法问题解释第20条确认了代位权是请求权的理论，明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。债权人的债权是实体权利，债权人代位行使的债务人的债权也是实体权利。因此，尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系，但法律既然赋予
10、债权人直接追索次债务人的权利，就应当认为这不只是一种程序上的意义，也具有实体意义，即在债权人与次债务人之间创设新的直接后果的权利义务关系。债权人有权越过债务人提起代位权诉讼，当然也就可以越过债务人直接从次债务人那里接受清偿。合同法问题解释第20条以代位权是实体权、请求权为理论依据，规定次债务人直接向债权人履行清偿义务，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产，有其积极的意义：从理论上来看，统一了理论上的分歧，消除司法实际中无法可依、各自主张不统一的作法;“符合立法精神、符合诉讼经济原则、符合不告不理原则、符合公平原则”。 3在实际中，能够促进债务人行使自己的到期债权，因为债务人不行使债权人就
11、要行使;能够调动债权人积极行使代位权，行使代位权可以直接接受次债务人的清偿，实现自己的债权;可以简化程序，具有可操作性，比起由次债务人向债务人履行债务，更利于发挥代位权制度的作用。二当债务人只有一个债权人时，按照合同法问题解释第20条规定，由次债务人向债权人直接履行清偿义务，一般不产生问题。但是，并非所有的债权债务关系都是一个债权人对债务人。有的债务人有数个债权人;在数干个债权人中又有若干种债权人。当同一债务人有若干种债权人，既有一般债权人又有设有物权担保的债权人，设有物权担保的债权人到期未行使自己的债权、一般债权人行使代位权时，法院在审理中是否考虑物权优先原则?是行使代位权的债权人直接先受清
12、偿，还是设有担保物权但没有行使代位权的债权人优先受偿呢?当同一债务人有数个债权人，凡符合法定条件的都可以依法行使代位权。在债务人的财产不足以清偿其全部债务时，各债权人都会抢先以同一次债务人为被告提起代位权诉讼。当数个债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼时，人民法院可以合并审理。在合并审理的代位权诉讼中，债权人在提供相应的财产担保后，有权请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施。当后起诉的债权人依法请求法院对次债务人的财产采取保全措施，法院在合并审理中，是否会在考虑物权优先原则的同时，考虑债权平等原则?是采取了财产保全措施的债权人、还是设有物权担保的债权人、还是先提起代位权诉讼的债权人优先受
13、偿?在这些情况下，是否仍然由次债务人直接向提起代位诉讼的债权人履行清偿义务?次债务人又怎样向债权人履行清偿义务?对于上述问题，无论是合同法还是合同法问题解释，都没有作出规定或解释。如果在立法上不解决这些问题，在司法实践中就会无法可依，全国不同级别、不同地区、不同的专门法院的判决就难以完全一致。在同一债权债务关系中有数个债权人、数种债权人并存时，不将受偿的先后作出统一规定，就按照合同法问题解释第20条的规定，由次债务人向债权人履行清偿义务，就难免会损害不同性质的债权人利益。我认为合同法问题解释第20条，在规定次债务人直接向债权人履行清偿义务的同时，至少，还可以分两种不同情况作出更为细致的规定。1
14、、可以就同一代位权诉讼中存在有物权担保的债权人与一般债权人时，次债务人如何向不同的债权人清偿，规定设有物权担保的债权人优先于一般债权人受清偿。担保法第2条规定的五种担保方式中，只有质押、抵押和留质是物权担保。以质押作为债的担保，债务人或第三人要将其动产移交给债权人占有;以留置作为债的担保，债权人按合同的约定要占有债务人的动产。当债务人不按期履行债务，质押权人或留置权人都有权依法以自己占有的质物或留置物折价或者以拍卖、变卖质物、留置物的价款优先受偿。因此，以质押方式、留置的方式作为物权担保的债权，一般不发生债权人行使代位权的情况。以抵押作为债的担保，在抵押法律关系成立后、抵押权实现前这一期间，抵
15、押人可在告知抵押权人后，将已办理登记的抵押物转让。在抵押人将抵押物转让后，抵押人对受让方应当支付而不支付的价款不行使权利，就有可能使债权人设立抵押的债权无法实现，因此，在抵押担保物权中，就会发生债权人行使代位权的情况。债权人与债务人的债务设有抵押担保，设有担保的债权人到期未行使自己的债权，一般债权人以债务人出售有不动产应当收取价款而不收款为由，依法提起代位权诉讼，法院审理后认定代位起诉的债权人、债务人、次债务人之间的债权合法，法院应当如何处理?例如，债务人甲有两个债权人乙丙：乙先借二十万给甲;丙后借二十万给甲，但丙与甲以甲新购的七十平方米的房屋依法办理了抵押担保登记手续。不久，甲告知丙：为了履行还债义务，将该抵押房屋转让给丁，丙表示同意。甲以三十万价金将房屋转让给丁后，并不向丁催要房款，也未向丙履行还债义务。乙得知甲转让房屋后，要求甲偿还自己的借款未果，逐请求法院以自己的名义行使债务人甲的债权，要求次债务人丁偿还自己二十万元。法院在审理中，将债务人甲追加为第三人，并查明：甲除乙是债权人外，还有丙是设有抵押物权的债权人。如
