《公司投融资法律风险问》由会员分享，可在线阅读，更多相关《公司投融资法律风险问（65页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、公司投融资法律风险问 作者： 日期：公司投融资法律风险100问1. 问：不同的投融资方式，存在不同的法律风险？答：选择好适合的方式是防范风险的第一步，要进行多方比较比照，量体裁衣。企业直接头痛子模式，有具有贷款/委托贷款性质的投融资方式，以及其他依法可行并经投、融资双方认可的投资方式：通过小贷公司、典当公司、投资担保公司等非银行机构的资金运作模式进行借贷模式的投资；融资租赁等其它形式的投融资方式。间接投融资模式，有股权转让投资、增资扩股投资。多与会计师沟通选择风险最小以及赋税成本最低的投资方案是投资成功的第一步。2. 问：投资不一定要用现金，把握好无形资产投资的法律风险？答：用无形资产如知识产
2、权、土地使用权、公司股权对外投资一定要把好评估，作价以及权属变更登记的手续。避免留下出资不到位或者虚假出资的法律风险。3. 问：知识产权出资权利存在瑕疵的法律风险答：对于技术出资方而言，应避免其存在任何知识产权合法性、完整性的法律风险。如果职务技术成果、软件职务作品等存在权属争议，将从根本上影响出资的成立。建议可考虑在投资协议或合同中写明：“投资方保证，所投入的高新技术投资前是其独家拥有的技术成果，与之相关的各项财产权利是完全的、充分的，并且没有任何瑕疵”，并约定相应的缔约过失责任4. 问：以技术作为投资的风险大，作为合作另一方如何防范答：一是技术本人的权属需要明确界定与保证；二是技术本身防范
3、瑕疵作出约定；三是约定好交付方式和贬值风险。5. 问：企业间的相互借贷，可能被认定为无效？答：企业之间的借贷行为因违背相关法律规定，有可能被认定为无效。根据中国人民银行贷款通则“第六十一条 各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变 相借贷融资业务。”最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同” 的规定，企业之间不得办理借贷或变相借贷融资业务，企业之间签订的这种合同为无效合同。如：约定不论盈亏一方均固定收回本息的联营行为;
4、约定一方向企业投 资，但不论企业是否盈利，均固定收回本息的投资行为等，在实践中都将会被认为是变相借贷行为而归于无效。6. 问：公司间借贷中出借人的风险?答：出借人有可能丧失担保利益。在企业间的借贷行为中，因借款主合同无效而导致担保无效，对出借方是重大风险。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第八条规 定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的 三分之一。” 因此，一旦借款合同被认定无效，担保合同作为从合同也会被认定无效。出借人将无法获得或获得的担保利益将会大打折扣，在借款人无
5、法偿还本金的情况下，出借 人在一定程度上将丧失收回本金的保证。7. 问：如何采取合法的形式进行企业间的借贷，从而避免法律风险？答： (一)委托贷款根据中国人民银行关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知：“托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行(即 受托 人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形 式的贷款风险”的规定，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。 它是企业间借贷受到限制的产
6、物，是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的 合法化。由于企业有权决定借款人和利率，所以对企业来说拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情况下，不失为一种理想的选择方式。(二)信托贷款按照信托法、信托投资公司管理办法的规定，企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。(三)其他变通方式除上述两种法律明确规定的方式以外，在实践操作中可以采取以下变通方式，在形式上实现企业之间借贷的合法化，从而达
7、到企业之间借贷的目的。1、改变法律上的借贷主体除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人为中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资 金融 通的目的。出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业(称实际借款方)。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担 保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任，维护了出借方的利益。2、先存后贷，存贷结合企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合合同法和
8、 担保法规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。3、通过买卖合同中的回购安排实现企业之间融资的目的在买卖合同中安排回购条款，“买方”向卖方“预付货款”后，到了一定的期限，或回购条款成就时，又向卖方收回“货物、货款”及利息或“违约金”。通过形式上的买卖合同，实现企业之间借贷的目的。8. 问：委托贷款中委托人存在的法律风险？答：1借贷人的信用风险。如果借款是信用借款，那么事先评估借款人的信用等级就显得十分重要；2没有担保的风险。为降低风险，委托人
9、最好发放信用贷款，而应采取一定的担保措施。没有担保的债务人出现资不抵债时债权将面临无法清偿的风险。3委托指示不清的风险。委托人在委托受托人时务必将委托的事项进行周全和具体的约定，避免贷款无人管理的情况；4利益冲突，同一借款人的委托人的委托贷款和受托人的自营贷款可能发生利益冲突，在发生借款人资不抵债的情况下，债务清偿的先后可能引起冲突，此处我国立法尚有空白，因此，委托人在委托时，最好先与受托人就可能出现的相关利益冲突做好约定。9. 问：委托贷款中借款人的法律风险？（1） 答：贷款人不能按期发放贷款或提前收贷的风险。根据借款合同，贷款人如果不能按期放贷或提前收贷都将对借款人造成一定的损失，因此借款
10、人在借款合同中因明确约定此项违约的责任。（2） 商业秘密被泄露的风险。由于贷款人能够掌握借款人的债务、财务、生产、经营管理等情况。借款人应妥善管理可能涉及商业秘密的信息资料，并应约定泄密的法律责任。（3） 不能偿还贷款本息的风险。此风险确实存在但不在委托贷款的法律关系之中暂且不予考虑。10. 问：信托贷款存在的法律风险？答：1信托贷款与委托贷款不同，委托贷款的对象和用途由委托人指定，而信托贷款的对象和用途由信托机构自行选定。相对委托贷款，信托机构作为受托人的处理贷款的享有自主的权利，委托人不得干预，这意味着，如果信托机构没有充分防范风险，可能会给委托人带来利益的损失。2我国信托制度的缺少配套法
11、规制度，这也给信托贷款带来一定的法律风险。11. 问：公司向银行贷款而进行保证担保存在的法律风险？答：两个法律风险：一是互保法律风险。在商业担保机构缺位的条件下，公司获得其他公司提供担保的条件基本上是同等地为对方公司的融资提供担保。一旦担保公司出现信用危机，就将不可避免地把借款公司卷入其中。公司在通过这种保证担保获得融资的同时，在承担了自身的经营风险之外，还需要额外承担担保公司的 经营和信用风险。二是受迫保证法律风险。银行面对公司处于优势地位。因此，公司在申请贷款时，有时会被要求给银行的某个经营状况不良好的客户公司 提供担保。而申请贷款公司为顺利获得贷款而不得不提供此类担保。虽然受胁迫是合同可
12、撤销的事由之一，但是公司收集证据证明十分困难，此种风险较之互保法律 风险危害更大。12. 问：公司银行贷款进行抵押担保抵押物的法律限制？答：抵押物可以是动产、不动产，也可以是不动产的用益物权。抵押物必须是法律允许抵押的财产，法律禁止抵押的财产不得设定抵押担保。物权法第180条规定了可以设定抵押的财产：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。另外，物权法第184条明确了不得设定抵押的财产
13、：（1） 土地所有权。根据我国宪法和有关的土地管理法的规定，城市市区的土地属于全民所有即国家所有，农村和城市郊区的土地，除法律规定属于全民所有的以外，属于 集体所有。国家所有、集体所有的土地，可以依法确定给全民所有制、集体所有制单位或其他组织、个人使用，使用人只有使用权没有所有权。除依照法律的规定对土地使用权抵押外，土地所有权不能抵押。（2） 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。耕地属于重要的自然资源，保护耕地是我国的基本国策。宅基地、自留地、 自留山属于集体所有，农民只有使用权，无处分权，不使用时，由集体收回。因此，耕地、宅基地、自留地、自留山等土地
14、使用权不得抵押。需要注意的是，当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。法 律规定的可以抵押的“除外”情况主要是：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权除外；以依法取得的国有土地上的房 屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押的除外；以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押的除外；乡 镇、村企业的土地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押的除外。（3） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施
15、和其他社会公益设施。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会 团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有限。（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。（5）依法被查封、扣押、监管的财产。依法被查封、扣押、监管的财产，其合法性处于不确定状态，国家法律不能予以确认和保护。因此，依法被查封、扣押、监管的财产是不得设定抵押权的。但是，已经设定抵押权的财产被采取查封、扣押、监管等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。比如以自己不享有所有权或者经营管理权的财产设定抵押权的，应当认定抵押无效；以法定程序确认为违法的建筑物抵押的，抵押无效；宪法规定的属于国家所有的矿藏、水流、山岭、草原、水面、滩涂等财产，不得抵押。13. 问：公司抵押手续不完备的法律风险？答：抵押手续不完备将直接影响融资目的的实现，甚至导致抵押合同不生效。抵押手续不完备在企业贷款抵押中主要表现为以下几种情形：1、未依法办理审批手续。对于法律、法规要求经过批准才能抵
