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1、法与社会变迁法与现代社会后现代法学思潮,卢思超3111168003,1.对原始习惯作用的总结与法起源规律的探讨 1.1原始社会是人类发展史上的最早阶段，在该社会条件下，人类的生力水平低下，工具简陋。人们群体而居，共同劳动，平均分配劳动成果。用原始习惯调整社会秩序。习惯规范的实施主要依靠氏族首领的道德感召和威望，依靠人对传统的依赖和超自然力的畏惧，以及每个人的自觉及舆论压力。,一.法的起源,1.2法起源的一般规律 （1）根本原因是社会生产力的发展 社会内部生产力的发展 社会关系的变革 整个上层建筑包括调整社会关系的社会规范的变革 氏族无法满足日益复杂的社会管理需求，原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日
2、益复杂的社会矛盾 （2）法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变发展过程 （3）法的起源过程受到宗教和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹,一定法的历史类型总是与一定国家的历史类型以及社会形态相关的。原始社会没有法律，而后来的四种基本社会有形态和国家类型相适应，依次有四种不同历史类型的法：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法,二.法的历史类型,首先，社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因。 法起源以后，从奴隶制发展到资本主义法和社会主义法，反映了法的发展运动的一般规律。法的发展的这一规律不能从法本身来理解，而要从社会基本矛盾运动中
3、寻求原因。社会基本矛盾，即生产关系和生产力之间，上层建筑和经济基础之间的矛盾。法是一种社会上层建筑象，有什么样的经济基础就有什么样的上层建筑，上层建筑也同时反过来影响经济基础。因此法的发展规律是社会基本矛盾的运动规律的体现，社会基本矛盾的运动规律是法的历史类型更替的根本原因。,法的历史类型的更替规律,其次，社会革命是法的历史类型更替的基本条件。从法的历史类型更替的方式上看，新历史类型的法更替旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的。先进的社会生产关系取代落后的生产关系以及与之伴随的先进的法律制度取代落后的法律制度，都不可能自发的产生，而必须依靠社会革命。社会革命典型的是自上而下的大规模暴力革命，
4、在近代史上，法国大革命、俄国革命、俄国十月革命就是最著名的实例，作为革命的直接结果就是就是法律制度被废除，新的法律制度被确立。此外，某些社会由于当时具体历史条件的影响，也可能以渐进式的社会革命达到社会转型的目的，这以英国资产阶级革命和日本明治维新为代表，多采用自上而下的改革。,1.奴隶制法律制度 特点：（1）公开保护奴隶制生产关系 （2）用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治 （3）公开确认人与人之间的不平等地位 （4）明显带有原始公社行为规范的残余,三.对几个社会类型的法律制度的介绍,2.封建制社会法律制度 中西方虽有不同形式，但也存在一些共同之处： （1）严格维护封建土地
5、所以制和农民对封建主的人身依附关系 （2）确立封建等级关系 （3）维护专制王权 （4）诉讼具有形式主义的色彩 （5）刑法残酷野蛮,资本主义法的一个总体特征就是按照资本主义市场和民主政治的本质要求，建立资本主义的法制国家，这一特征集中体现在以下基本原则中。 1）私有财产神圣不可侵犯 2）契约自由 3）法律面前人人平等,3.资本主义法律制度,资本主义国家两大法系 由于历史传统的不同，地理环境的差异使资本主义国家出现了两大不同的法系：即大陆法系和英美法系。这两大法系在本质上是一样的，在法的历史类型上都属于资本主义法律，其根本指导思想和基本原则也是一致的，都大体上以自由主义为意识形态。 其差异当然意识
6、显而易见的，比如对制定法编纂观念的差别，判例地位的差别，司法诉讼上的差别，法律分类和法律术语上的差别。 从当代发展趋势上看，西方两大法系的差别越来越小，呈现出一种相互靠拢、相互融合的趋势。当然差异不会在短时间内消失，还有欧盟法律的出现，美国法律地位的提升，都在不同程度上着世界法律的变化进程,中国社会主义法律制度是在中国人民反对帝国主义、封建主义和官僚资本主义的基础上建立的，并在社会主义建设的过程中发展起来。 大致有四个阶段：1）孕育阶段。新民主主义革命时代，中国共产党领导下的革命革命根据地先先后颁布过中华苏维埃共和国宪法大纲、陕甘宁边区施政纲领、中国土地法大纲等法律文件 2）确立阶段。在中国成
7、立前夕制定的中华人民共和国政治协商会议共同纲领，预示着一个新的国家政权和法律制度即将形成。 3）初期发展阶段。从社会主义制度正式成立到文革结束 4）新时代发展阶段。改革开放以来，我国制度了现行的宪法和四个宪法修正案，制定了大量的法律、法规，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成，国家政治经济和社会生活的主要方面基本做到了有法可依。,4.当代中国社会主义法律制度,对法律的发展，许多学者有不同的认识。有的主张法应当走国际化路线，把法与国际相接轨。有的主张法应本土化发展，注重法的民族性和特殊性。 1.法律趋同，是指不同国家的法律，随着社会共同需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相
8、互吸收，相互渗透，从而趋于协调、接近甚至一致的现象。 2. 法律趋同的成因：各种原因导致法的国际化不断加强 （1）经济因素 （2）政治因素 （3）社会因素 （4）法律因素 3.法律趋同观点认为：法律国际化的说法是错误的，法律国际化是法律趋同的一种表现形式。法律国际化学者片面夸大了法的普遍性，忽视了法的特殊性，忽视了不同社会的法律有其独特的运行模式。法律趋同应当是各民族各国家的法律在多样性基础上寻求减少法律冲突和对抗，实现求同存异。 4. 法律趋同的作用与意义,法律趋同与法的本土化 1）本土化学者强调法律研究的本土化和法制建设中对本土资源的利用。所谓法制只是一种规范性的社会秩序，这种秩序从根本上
9、是形成的，是人们在生活中磨合产生的，而不是由理论构成的。 2）法律趋同观点对法律本土论缺陷的认识： a.否定法的普遍性，片面强调法的特殊性 b.否定制定法的权威，片面强调传统及惯例的特殊效力 c.否定立法的作用和法律工作者的努力，片面认为社会生活d.本身是法制的唯一源泉。 e.机械而字面的理解“本土化”应有的含义,后现代法学思潮是西方兴起的一股扑朔迷离的学术思潮，它渗透到包括法学、政治学、社会学、哲学和自然科学在内的多个领域。然而从现代主义学术研究视角来看，后现代与现代、现代法学与后现代法学等概念是很难做出明确区分的。,后现代法学思潮,一、现代与后现代 后现代主义思潮从文学、艺术、建筑领域起步
10、，蔓延到哲学、社会理论、法学等诸多领域，对现代法学思潮进行了全面的攻击。 “现代”是指西方史上含19世纪及20世纪的这段时间，封建政府被推翻，新的社会开始。 “现代主义”在源头上属于一种文化运动。现代精神是一种以理性和科学为支撑的智力运动。 有学者认为：后现代主义是对现代主义的一种反思、解构和超越；也有的认为后现代主义思潮是对人类固有的批判精神、怀疑精神和创新精神的继承。还有的认为它是自恋主义、虚无主义，是以学术形式体现出的“非学术”代表。,1.怀疑、嘲讽和批判现代法学对基础主义和本质主义的那种不可割舍的情节。后现代法学思潮反本质主义和反基础主义体现了法学研究者、哲学家和法官为现存法律制度提供
11、形而上学的认识论基础的各种努力的尝试的怀疑态度。它致力于揭示形而上学的本质和虚假特征，从而解构那些看起来本确定无疑、和谐一致的文本结构和意义。 2.藐视并挑战现代性法学中德确定性原则和传统范畴、宏大叙事和包括学术研究领域在内的各种不可逾越的界限和陈规。 3.认同、探求甚至拥抱法学研究中可能存在的悖论。 4.主张含法律主体在内的“主体”不过是社会中人为构建的产物。,后现代法学的主要特征,5.主张多元视角观，提倡知识考古学、系谱学、权力微观分析、小型叙事、悖论分析、反讽诘问、解构等方法。 总之，在后现代法学家们看来，20世纪的法律是一个构建与真理主义、中立性、普遍性和合法性等法哲学概念之上的实践。
12、这些概念与西方文化传统中心论和至上论形影相随、不可分割。在这样一种文化一元论话语霸权中，“我们经历着碎片化的社会生活。我们生活于一个多样化和多元化的世界中，生活于边缘的小人物呼唤多样化世界观和人生观的世界”。后现代法学注重个人、法律文本和社会文化传统三者之间的互动关系，反对任何宏大叙事，强调多元化、碎片化、非统一性的实践。并且后现代主义法学更关注妇女、有色人种、种族隔离、精神病患者、囚犯、同性恋者等边缘群体的痛苦和诉,求，体现了一种反人道的人道主义和反人文的人文主义。 福柯的知识考古与权力系谱学 利奥塔的后现代状况论 德里达的解构主义观 罗蒂的新实证主义观 三大后现代法学流派 种族批判法学 激进女权主义法学 法律与文学运动,后现代法学的哲学渊源（简介）,后现代法学思潮高中 著 法理学 第三版 张文显著 法律趋 同： 法制现代化的必然选择 兼论法的国际化和本土化 刘益灯 万先运著,
