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1、转轨经济法：一种渐进的制度变迁模式一一 基于经济法学三十年发展历程考察（1）我国经济法肇始于1978年改革开放的巨大变革时代，从 一开始就以国家控制经济和经济体制改革为背景，与西方国家“市场主导型”的发展进路相反，是建立在公有制基础之 上的“政府推进型”模式，独特的社会经济背景使其与西方 传统的经济法有诸多差异，打上了深深的“转轨经济法”烙 印。通过对经济法学三十年发展历程的考察，我们不难看出西方国家建立在市场充分发育基础之上的经济法理论，并不能一劳永逸地解决我国转轨经济的现实问题。我国的经济法 学研究应以“转轨经济法”为基础，回归到转轨经济的社会现实中来，回应社会经济变革的内在需求，在不断变
2、革中寻求合理化的发展路径。一、我国经济法学三十年发展历程回顾我国真正意义上的“经济法”和部门法意义上的“经 济法学”，以1978年“改革开放”和“以经济建设为中心” 的提出为契机应运而生，以1986年民法通则的颁布为界 限而进入调整修正阶段，以1992年“市场经济”取向的经济 体制改革为标志而进入迅速发展阶段，并伴随着20XX年我国 加入 WTO而进入了与国际接轨的全面发展阶段 ，与我国改革 开放进程和法律体系重整一道走过了三十年的发展历程。大体而言，基于转轨经济的现实需求，我国的经济法学研究可分为两大界限分明的阶段有计划的商品经济时期的经济法学和市场经济条件下的经济法学，前者又可细分为初创阶
3、段和调整修正阶段，后者又可细分为迅速发展阶段和 全面发展阶段。有计划的商品经济时期的经济法学1.初创阶段十一届三中全会后，党和国家的工作重心转移到以经济 建设为中心的社会主义现代化建设上来，并陆续在经济、社会等各个领域进行改革，加强社会主义法制。1984年10月, 党的十二届三中全会通过中共中央关于经济体制改革的决 定，明确提出将“在公有制基础上的有计划的商品经济” 作为改革的方向。市场取向的改革过程 ，突出了法律对经济的规制 和调整作用，也是加强经济立法和科学意义上的经济法在我 国逐渐形成的过程。可以说 ，国家工作重点的转移和改革长 期以来实行的不适应社会生产力发展要求的经济体制是我 国经济
4、法学产生的政治和经济基础。这一时期，为保证繁重的经济立法任务得以落实，1981年7月，国务院成立了“经 济法规研究中心”，国务院有关部委和省、直辖市、自治区 人民政府先后建立或确定了主管经济法规的机构。为了迅速 建立经济法律、法规体系，经国务院和全国人民代表大会常务委员会法制委员会原则批准 ，我国在1982年制定了1982 年1986年经济立法规划草案，共列了 12类145个法规，涉及社会经济的各个重要方面，如所有制、财政、税收、金融、土地、资源、计划和经济管理、对外经济技术合作等。与此同时，从1979年到1985年经济法学界至少先后召开了 六次全国性的、规模大小不一的经济法学术研讨会和经济法
5、 制工作会，促进了经济法学的形成和发展。大量经济法律、 法规的公布和实施以及众多经济法学者对实施中反馈问题 的研究和对经济法规体系构建的探讨，构成了我国经济法学产生的法制和学术基础。该阶段我国的经济法制建设刚刚起步，社会经济生活的绝大多数领域尚无相关的法律、法规加以调整，即使制定了一些法律、法规，也往往比较原则、粗糙。作为经济法学理 论的启蒙阶段，其形成的学说较为浅显和朴素。总体来看，该 阶段的经济法学说可分为经济法否定论和经济法肯定论两 大派别。坚持经济法否定论观点的主要有综合经济法论1、学科经济法论2丨和经济行政法论3。坚持经济法肯定 论观点的主要有纵横统一论4、纵向经济法论5、 计划经济
6、法论6丨和意志经济关系论7。经济法学作 为一门新兴的学科，在该阶段既缺乏必要的理论积累，又缺乏相应的法律制度作为研究对象，而且由于根源于传统计划经济体制下的固有观念，其学说的形成和理论构建有很深的 前苏联法学的烙印，如综合经济法论、学科经济法论、纵横 统一论、经济行政法论等都能在前苏联经济法理论中找到其 影子,形成了被称为“大经济法”的体系 ，甚至一度使人们误 以为“经济法就是有关经济的法”。但历史地看，他们是在当时我国既没有民法，也没有行政法和劳动法 ，更没有经济 法的特殊历史背景下提出的，其求真务实的探索精神、高度 的历史使命感和对我国经济法发展的奠基性作用是不容忽 视的。2.调整修正阶段
7、1986年民法通则的颁布在为经济法学的发展带来阵 痛的同时，也为经济法学提供了一个难得的发展机遇。民 法通则第2条明确规定：“中华人民共和国民法调整平等 主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和 人身关系”。这条规定给许多经济法学说带来巨大冲击，并一度使经济法学举步维艰，经济法学界开始重新审视、调整其主要 理论。而关于中华人民共和国民法通则的说明则进一步指出：“民法主要调整平等主体之间的财产关系，即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理、国家和企业之间 以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系，不是平等主体之间的经济关系，主要由经济法、行政法调整，民法基本上不作规定”。至此,一方
8、面，经济法独立法律部门的地位得以确立 ，民法学界与经济法学界之间否定论与定论之争在立法上得 以平息。另一方面，民法对横向经济关系调整的确定 ，则宣告 了以纵横统一论为代表的“大经济法”观点进入了调适和修 正阶段。从某种意义上说，所谓经济法学的调整修正阶段，实 质上主要是纵横统一论的调整期。根据民法通则的精神,坚持纵横统一论的学者 ，一部分转向纵向经济关系论 ，另一 部分仍坚持经济法对横向经济关系的调整，只是范围有所缩减。自此，经济法学界的争论转为修正形态的纵横统一论与 纵向经济法论之间关于经济法调整范围的争论。同时，由于行政法也涉及到一定范围的经济关系，且当时的经济管理关系仍体现出强烈的行政隶
9、属性，因此又使得经济法与行政法 之间的冲突愈益激化和表面化。在与民法和行政法的冲突碰 撞中，经济法理论研究向纵深发展。这一时期，学者们对前期的经济法体系研究进行了认真的反思，认识有较大的进步，逐步把不是经济法体系的内容剔除出去，如经济合同法、劳动法等，“大经济法”的观点逐步被修正，经济法体系 日益科学化，更加接近真正意义上的经济法。该阶段，大多数经济法学者是从经济法是一个独立法律 部门的角度来揭示经济法基本属性的，随着经济法体系的日益完备和在社会经济中不可替代作用的凸显，其他部门法学的学者们对此也不再持有异议，这是共识之一；共识之二是经济法最本质的特征是体现了国家对社会经济的干预；共识之三是，
10、随着民法通则的颁布和实施 ，平等主体之间的 合同关系被排斥在经济法调整范围之外；共识之四是，经济法所调整的经济关系是国家为了社会整体利益而施加影响 于经济运行过程中产生的。该阶段形成的主要经济法学说有 管理协作论8、密切联系论9、经济行政法论10、经济管理关系论11和企业经营管理法论12。市场经济条件下的经济法学1.迅速发展阶段1992年,党的十四大把建立社会主义市场经济体制确立 为我国经济体制改革的目标 ，为新一轮的改革确定了方向。 市场经济体制的建立要求市场在资源的配置方面起基础性 作用，要求进一步削减计划经济体制之下政府对经济的过度 干预,这为经济法的发展创造了良好的机遇。1993年3月
11、,八届全国人大一次会议通过了宪法修正案，明确规定“国家实行社会主义市场经济”、“国家加强经济立法，完善宏观调控”。社会主义市场经济体制改革目标的确定使我国的改 革事业进入了一个崭新的时期，1993年我国确立了建立现代 企业制度的国有企业改革方向，提出了“建立统一开放、有序竞争、严格管理的金融市场体系”的金融体制改革目标，在财税领域实行了分税制改革，并相继进行了外贸、医疗、住房、外汇管理等方面的改革反映在经济法学研究上，可以说市场机制的引入使经济 法学迈上了一个新台阶，开始了一个新时代。经济法学界也 敏锐地捕捉到了这一机遇，学者们纷纷调整其原有的理论和 学说，以使之适应市场经济的要求和规律，同时
12、，又有不少新的理论学说不断被提出。该阶段的经济法研究开始摆脱前苏 联法学的羁绊，逐步同西方国家的经济法理论接轨，更多地借鉴了德国、法国、日本等国家的研究成果，开始对经济法的定位、宗旨、价值选择等问题进行深入研究。在研究的方 法论上，这时的经济法学说开始以市场机制和国家干预的双 重性为基点，而不再以“计划因素”为基点来探求经济法概 念,各学说所主张的经济法调整范围也都大有缩减，与以前相比有了较多的共识，基本上抛弃了“大经济法”的观点 ，退 出了若干不属于经济法范畴的法律制度研究，经济法学的理论性、思想性急剧加强，我国主要的经济法学说都是在该阶 段形成的，主要有：国家协调说13、社会公共性经济管理
13、 说14、新“纵横统一说15、国家调节说16、国 家调制说17、需要国家干预说18、国家为一方主体 说19、社会整体经济利益说20、干预政府说21、 经营管理经济法说22、经济行政法说23、宏观调控 说24、市场经济法说25、增量利益分配法说262.全面发展阶段进入崭新的21世纪,经济全球化与世界经济一体化的浪 潮扑面而来，这是社会生产力发展的内在要求，也是社会化大生产在全球范围内扩展的结果，任何国家都不能置身其外要发展本国经济就要主动融入其中，充分利用国际、国内两个市场、两种资源，加强与其他国家的合作与交流，与世界经 济保持同步。我国经过 30年的经济体制改革，市场已经在我 国资源配置中起基
14、础性作用 ，绝大多数商品的价格都是由市 场形成的，我国市场经济体制初步确立起来了。WTO是经济全球化在当代的表现，20XX年12月我国正式加入 WTO,WTO勺 非歧视性原则、贸易自由化原则、透明度原则、公平贸易原 则、市场准入原则将逐步贯彻和反映到经济法的体系框架 内。根据 WTO勺相关原则、规则对我国现行的经济法律、法 规进行修改和完善，是我国经济法制建设的一项重要任务。 此外，以信息经济为表征的知识经济的兴起，对经济法也提出了新的、更高的要求。该阶段的经济法学研究突出地表现为从理论研究到立 法、司法实践上与国际接轨。首先是从中央到地方全面修改 和清理了一大批与 WTO规则不符的经济法律、
15、法规和规章 ，如修订著作权法、商标法、税收征收管理法、中外合资经营企业法等，同时又新制定了一系列与国际 市场接轨所必需的法律、法规 ，如信托法、政府米购法、企业破产法、企业所得税法、反垄断法、企业国有资产法等。激荡的改革进程要求经济法学理论 和实践研究积极回应和影像这一动态过程，对原有理论做出适当的反思、调适、扩充与重构 ，例如有学者提出经济法的 国际调节27、转轨经济法学28等观点。该阶段的经 济法学研究的总体趋势是共识大于分歧，其基本共识有：经济法调整对象方面的共识：经济法所调整的经济关系中，国 家或政府总是或者常常是一方主体；经济法所调整的经济关 系是在国家“施加影响于”经济运行过程中产生的；经济法所调整的经济关系是国家为了社会整体利益而施加影响于 经济运行过程中产生的。经济法价值方面的共识：公平、效益、经济民主、经济秩序、社会利益。经济法基本原则方面 的共识：社会整体效率原则；经济公平与公正原则；经济协调 行为法定原则。经济法体系方面的共识：经济法主要由宏观调控法和市场规制法构成。经济法责任方面的共识：经济法有自己独立的责任形式，
