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1、该文的主要内容发表在蔡定剑主编.中国就业歧视现状及反歧视对策.北京：中国社会科学出版社，2007.293-328工人身份歧视的调查与研究法律社会学的视角冯同庆基于多年的调查和近年的补充调查，通过法律社会学视角对工人身份歧视现象进行系统和深入研究。内容包括对歧视概念的理解、方法、假设，我国对工人身份歧视缺乏基本法律的界定和保护，企业破产和工人赎买中劳动债权受偿的歧视，企业改革或改制导致非自愿失业中的歧视，用人单位等级用工中的歧视，用人单位劳动过程控制中的歧视，工人身份歧视并非暂时性现象，运用好相关的法律资源有助于消除这种歧视。一、引言：对概念的理解、方法、假设一、 对概念的理解本调查和研究涉及的
2、工人身份歧视，是狭义上的原计划体制内的工人身份歧视，也就是原国有企业、集体企业工人的身份歧视。就广义的工人身份歧视而言，还应该包括农民工身份歧视。而农民工身份歧视的调查和研究，是另一个专题的内容。由于，在当下的中国社会里，人们习惯于把原计划体制内的工人与农民工相区别。因此，我们把对原计划体制内工人身份歧视的调查和研究，就称为“工人身份歧视的调查与研究”。这种狭义的界定，应该不会使人们在理解上产生太大的麻烦。就是说，不至于使这方面的调查和研究与对农民工的调查和研究相混淆。就身份歧视而言，工人身份歧视与农民工身份歧视既有相同之处，又有明显的区别。在中国经济转型和社会转轨的背景下，人们往往认为农民工
3、身份歧视问题突出。至于原计划体制内的工人，他们受到了身份歧视吗？就我们掌握的舆情，除工人自身而外，多数认为他们非但没有被歧视，而且需要改变原来享有的优越的社会身份。认为原来城乡分割的“二元结构”和单位内部的“大锅饭”制度，使工人享有优先的就业机会和特殊的职业保障；随着这些结构和制度的逐步消除，他们失去原有的就业机会和职业保障是自然的、正常的。然而，我们的调查和研究表明，事实并非如此。诚然，在中国经济转型和社会转轨的背景下，原计划体制内工人的身份变化有其合理的依据。但是，这种合理性并不意味着工人身份变化的过程和结果就会是公正和公平的。现阶段，原计划体制内工人的生存状态，大体可以划分为下岗、失业、
4、在岗这样几种。考察工人从原来的身份到当下的下岗、失业、在岗，其过程和结果中存在着不容否认的就业和职业歧视现象，甚至可以说是严重的就业和职业歧视现象。本调查和研究涉及到的工人就业和职业歧视现象，包括四个方面。一、企业破产和工人赎买中劳动债权受偿的歧视。二、企业改革或改制导致非自愿失业中的歧视。三、用人单位等级用工中的歧视。四、用人单位劳动过程控制中的歧视。二、方法上述歧视现象的归纳和判断，源于我们平时相关实证材料的积累和就这个专题进行的个案访谈。平时积累的相关实证材料，全部是报刊、互联网等媒体上的公开材料。个案访谈是在全国有代表性的地方的基层进行的，是原来国有企业和集体企业集中的城市。个案访谈的
5、安排，注意了区域分布。分别在东部的D市、西部的B市、北部的W市、中部的Z市和南部的J市进行。访谈对象，主要是国有企业和集体企业的工人，辅以部分相关的企业管理人员、工会人士和政府管理人员等。调查阶段访谈的人员数量比较大，在研究阶段对访谈材料进行了筛选。实际用于此报告的访谈材料，D市10份、B市6份、W市12份、Z市18份、J市13份，共计59份。其中，使用工人访谈和其他人员访谈材料的区域分布，见下表：城市工人数其他人员数共计数东部D市8210西部B市606北部W市12012中部Z市17118南部J市7613上述歧视现象的归纳和判断，还依据了相关文献资料。主要是相关的理论研究成果，国内的政策、法规
6、、法律，国际劳工公约和建议书等。中国政法大学宪政研究中心主任蔡定剑教授主持的反歧视国际合作项目的研究人员、澳大利亚国立大学Anita Chen、中国社会科学院石秀印研究员、北京大学佟新教授、中国劳动关系学院林燕玲教授、中国人民大学郑爱青博士等，在研究思路、理论观点、实证资料等方面，提供了大量帮助。当然，这之中也有不同观点的讨论。三、假设在实证材料和个案访谈材料的基础上，依据相关文献资料，我们做出了如下假设：1.我国对工人身份歧视缺乏基本法律的界定和保护。2.企业破产和工人赎买中劳动债权受偿的歧视，具有相当的隐蔽性，属于间接性歧视。3.企业改革或改制导致非自愿失业中的歧视，具有权力限定的特征，属
7、于统计性歧视。4.用人单位等级用工中的歧视，沿袭过时的传统规范，属于制度性歧视。5.用人单位劳动过程控制中的歧视，往往会连续和重复出现，属于累积性歧视。6.工人身份歧视并非暂时性现象，运用好相关的法律资源有助于消除这种歧视。我们的调查和研究，证实了上述全部假设。二、我国对工人身份歧视缺乏基本法律的界定和保护我国的劳动法，没有对劳动者社会身份歧视做规定。当然，我国的劳动法，对劳动者平等就业的权利是做了规定的。劳动者平等就业的权利，也是就业不得受到歧视的权利。但是，劳动法这方面规定涉及的劳动者主体特征，只有“民族、种族、性别、宗教信仰”。而没有社会身份的特征。社会身份（social identit
8、y or social status）特征，也就是国际劳工立法中的社会出身（social origin）特征。这两个概念是有区别的，但是在本研究中，在社会阶层的意义上使用，视为同一的概念。劳动法第十二条对劳动者平等就业权利的规定是，“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。没有规定“社会身份”作为一种劳动者的主体特征，也没有规定劳动者应该因此享有平等就业的权利或不被歧视的权利。因此，我们研究的对象以社会身份出现的工人或工人身份的劳动者，在就业和职业中受到歧视的时候，就缺乏基本法律的界定和保护。就本研究而言，仅仅是一项具体的工人身份歧视研究。然而，即使是从这样一种具体的社会身份
9、研究来看，也自然地引申出一个具有普遍意义的诉求。那就是，劳动法作为我国的一部基本法律，应该对劳动者社会身份歧视做出规定。这有利于各个社会阶层的劳动者在受到身份歧视的时候能够得到保护。当然，也有利于工人阶层的劳动者在受到身份歧视的时候能够得到保护。做出这样的规定，有着宪法的依据。社会身份，是与民族、种族、性别、宗教信仰等劳动者的主体特征并列的一种主体特征。劳动法之所以界定和保护不同“民族、种族”、“性别”、“宗教信仰”劳动者平等就业的权利和不被歧视的权利，就是把宪法第四条规定中的民族平等和禁止对任何民族歧视的原则、第四十八条规定中的男女平等的原则、第三十六条规定中的宗教信仰自由的原则在劳动就业中
10、具体化。1 全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室等：中华人民共和国劳动法释义，中国工人出版社，1994年，第3738页。 那么，作为具有不同社会身份的劳动者，包括工人，也有在就业和职业中享有平等和不受歧视的权利的需要。其实，在宪法中也是规定了这样的原则的。通常，劳动者是相对于管理者而言的，劳动者与管理者具有不同的社会身份，处于不同的社会等级或社会阶层。宪法第二条、第十六条、第十七条规定了民主管理的原则。就企业民主管理而言，2006年1月1日施行的修订后的公司法在这方面还有重大突破。在本次公司法修订之前，“依照宪法和有关法律的规定”，只有国有企业、集体企业、乡镇企业，实行民主管理。那么，本
11、次公司法修订之后，企业民主管理的范围，就从国有企业、集体企业、乡镇企业扩大到所有类型的公司。2 冯同庆：“在公司治理中更好地保障职工权益对修订后的公司法有关职工权益条款的解读”，工人日报，2006年1月24日。民主管理原则在劳动就业和职业中的具体化，实质的意义就在于，劳动者阶层面对管理者阶层时能够减少阶层等级造成的后者对前者的侵害，使前者享有平等的权利和不被歧视的权利。而且，在劳动者诸阶层中，工人阶层特别容易受到阶层等级侵害，因而享受不到平等的权利、受到歧视。因此，完善这方面的立法是十分必要的。做出这样的规定，还有着国际劳工立法的依据。国际劳工大会通过的1958年消除就业和职业歧视公约（第11
12、1号），对就业和职业中的歧视的界定是：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠”。3 国际劳工组织：国际劳工公约和建议书（19191993） 第一卷，国际劳工组织北京局，1994年，第282页。 其中，包括“社会出身”歧视。实际也就是社会身份歧视。我国劳动法界定的歧视为“民族、种族、性别、宗教信仰”。应该增加社会身份歧视。因为，我国全国人民代表大会常务委员会已经于2005年8月批准了这个公约，并且颁布和实施。做出这样的规定，更有着事实的依据。就原计划体制内的工人社会身份而言，我国改革开放以来，原有的职
13、工队伍出现了社会分化。工人作为劳动者，与管理者之间的阶层分化已经成为不争的事实。这种阶层分化有其必然性和合理性。但是，也带来了明显的劳动社会问题。在就业和职业活动中，工人权利受到侵害而又不能得到有效法律保护的现象十分突出。尤为普遍的现象是，原计划体制内的工人由于计划体制被改革，即使他们遭遇了实实在在的歧视也往往被忽视、漠视、甚至鄙视。其中，工人阶层在就业和职业活动中的地位下降、权益受损，被广泛承认，却很难被认同为“歧视”。本调查和研究则发现，工人社会身份歧视不仅存在着，而且相当普遍、相当严重。就范围而言，涉及企业破产和工人赎买中劳动债权受偿、企业改革或改制导致的非自愿失业、用人单位的等级用工、
14、用人单位的劳动过程控制等。就类型而言，涉及间接性歧视、统计性歧视、制度性歧视、累积性歧视等。这说明，解决社会身份歧视问题，需要依据劳动者实际状况事实上发生的变化，跟进相关的法律界定、立法保护、执法监督等工作。总之，在我国劳动者就业和职业活动中，对社会身份歧视，特别是对工人身份歧视，缺乏基本法律的界定和保护，这已经是不能回避的问题，而且是需要着力解决的问题。三、企业破产和工人赎买中劳动债权受偿的歧视工人身份歧视中，企业破产和工人赎买中劳动债权受偿的歧视，具有相当的隐蔽性，属于间接性歧视。所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费，因为企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等，所发生的
15、职工请求企业给付一定金钱的权利。4 王利明：“关于劳动债权与担保物权的关系”，正义网，2005-10-31。类似的解释还有，所谓劳动债权，是指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产企业所欠职工工资和欠缴的社会保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付给职工的补偿金等费用。5 王欣新：“新破产立法中对劳动债权的保护”，中国学习在线，2005-3-31。 至于“间接歧视”（indirect discrimination），下面是两种解释。对所有人使用的同样条件、待遇和要求，由于有关人员生活环境和个人特点，可以在事实上导致非常不平等的结果，会成为间接歧视；当给予特定类别的工人待遇时，尽管是给予了待遇，如果是不同的、事实上比较差的待遇，也会出现间接歧视。6 国际劳工局：工作中平等的时代，日内瓦，2003年，第19页。 间接歧视还可以理解为，表面上看似中立的规定或标准，将使属于特定的某些人处于与他人相比不利的地位，除非这种规定、标准和实践是基于合法目的并且实现该目的的手段是必要的和适当的。7 同上。我们的调查和研究表明，在企业破产和工人赎买的过程中，工人劳动债权的受偿依法安排在优先顺序，往往与其他劳动者阶层得到同样的待遇，甚至还有专门的待遇；然而，经常出现的现象是，事实上并没有“优先”而且反而会被错后，同样的待遇、甚至专门的待遇导致的结果并不公平、公正，得不
