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1、对证据失权制度的反思及其完善引言：规则所引发的现实困境和谐是一种平衡的状态，从社会学的角度来看，解决纠纷、达致平衡是一个利益博弈的过程，需要法律进行规则引导和规制。要做到使当事人“辨法析理，胜败皆服”，达致和谐的状态，不仅仅需要判决，更需要说理。但是，自最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称证据规定)出台并实施证据失权制度以后，法官在说明超过举证期限所提交的证据是否失权的问题上陷入了两难的困境：一方面，法官负有追求案件事实真相的使命，若认定证据失权，普通民众不仅难于理解，更会长期上访、缠讼，因为他们认为自己有理、有据，法官必须面对他们理直气壮的诘问;另一方面，从学理上看，证据规定作为
2、司法解释无法突破民事诉讼法证据随时提出主义的原则，但司法实践中上级法院完全可以据该规则进行改判，一审法官的压力可以想象，在呈现出普洛透斯面容般莫测变化的证据失权认定问题上无所适从。证据失权制度在实践中可能造成程序正义和实体正义的双重缺失，影响了司法的确定性、可预测性，导致当事人不服上访增加，削弱了司法公信力，影响了社会的和谐。在浙江省十届人大四次会议上，应勇院长向全省人民作出了“三个不使”的承诺，其中重要的一点就是“不使有理有据的当事人因没有关系打不赢官司”。有理有据的当事人因没有关系而打不赢官司，说明了法院在队伍建设、审判管理、案件质量上还存在问题。但在现有的证据失权制度下即使法院能确保公正
3、审判，有理有据的当事人也可能会打不赢官司。因此，一个问题摆在了我们面前：在民事诉讼日趋走向概念化当事人主义的现状下，如何处理按照规则之治可能带来的实质失真的问题，面对逾期证据可能导致的裁判结果背离客观真实的情形，我们该何去何从?一、证据失权制度的确立及运行障碍(一)“从无为到有为”从我国证据失权制度历史发展的维度考察证据失权制度是民事诉讼失权制度的一种，是证据制度的重要组成部分，是指诉讼活动中，在法定或人民法院指定期间内，当事人及其代理人无正当理由不提供或延期提供证据材料的，人民法院将判定其不得在以后的诉讼活动中提出，即使提出也不得作为诉讼法律依据的民事诉讼法律制度。证据失权与举证时限制度是紧
4、密相联的，举证时限是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼期间制度 。证据失权作为违反举证时限制度的法律后果，是该制度的核心。我国证据失权制度的确立经历了由证据随时提出主义向证据适时提出主义的转变。民事诉讼法没有举证期限的规定，我国的民事诉讼实行“证据随时提出主义”，即当事人在法庭辩论终结前，法庭审理的各个阶段均可提出证据 。允许当事人在一审、二审和再审中随时提出证据，没有相应的证据失权制度。证据随时提出主义是一种理想化的举证时效制度模式，当被作为一种具体制度放到特定的社会中时，受人本性以及社会控制整体利益
5、的影响，导致证据突然袭击、拖延诉讼等现象。违反了诚实信用原则，损害了另一方当事人的合法权益，而且严重干扰诉讼活动的正常进行，浪费了有限的审判资源，是妨碍审判效率提高的重要原因之一”。随着审判方式改革的全面推进，证据随时提出主义与诉讼效率之间的冲突越来越明显，并且“我国民事诉讼法虽然未明确规定举证期限，但我国民事诉讼制度并不排斥限时举证” ，最高人民法院和各地人民法院纷纷突破民事诉讼法的局限，通过有关的司法解释和办案规范对限制举证期限进行了大胆的尝试 ，促成了2001年12月最高院证据规定的出台，以司法解释的形式规定了我国民事诉讼证据失权的后果 ，建立了证据适时提出制度。证据的适时提出，是指当事
6、人向法院提交证据应当受到法律关于诉讼阶段划分与不同程序分别的限制，若当事人不能在法定期间以有效方式向法院提交证据，该证据将不会被法院审理，也就不可能成为认定案件事实与裁判的基础。明确规定证据失权的效果后，若当事人不在确定的举证期间内提出证据，将丧失证据提出权，进而丧失证明权，最终导致实体权益得不到法律的认可和保护。从而有效的制约了当事人滥用诉讼权利的行为，防止当事人搞突然袭击，更好地实现了当事人权利的公平保护。促使当事人更积极的举证，有效地避免了法院司法资源的浪费，提高了诉讼效率，节省了当事人的诉讼成本。(二)“移植亦或曲解”从制度比较的横向维度考察从体系脉络来看，两大法系证据失权制度表现如下
7、:英美法系:严格的时限+充分的举证权利+完备的审前准备程序+法官较少的干预千不间断的集中审理主义;大陆法系:宽松的举证时限+较弱的举证权利+简约的审前准备程序+法官积极干预(阐明权)+间断审理主义。通过制度的比较，可以看出，英美法系国家以其强大审前程序为保障的“程序中心主义”为核心，建立了严格的证据失权制度;大陆法系国家的证据失权制度只对当事人的证据提出权和证明权进行规范，并不是绝对的证据失权。与我国所规定的证据失权相差甚远。我国证据失权更多的是遵循了英美法系的证据失权理念，不加分辨地规定了较为严格的证据失权制度，但又不具备相关的制度配合和保障，导致移植的失败，应该说证据失权制度在我国被曲解了
8、，有必要对该规定进行重新的审视。(三)证据失权制度在司法实践中运行障碍之表征证据规定在实施一段时间后被普遍认为步伐太大，造成一些问题亟待修补和解决。而证据失权制度在诉讼进程中不被接受的主要障碍具体表现为：第一，由于对证据交换制度未作出强制规定，可能未经固定争点就要求当事人举证，从而造成当事人举证障碍，包括不能证明和不能充分证明;第二，由于庭前或开庭时争点确定不当，随着审理的逐步深入，在质证后辩论终结前，争点发生变化，当事人有能力举证但举证时限已过;第三，由于当事人对法律有关程序性甚至实体性规定的不知晓、不理解或者理解不当，导致在有能力举证的情况下不举证或举证不当，以及在应当申请法院依职权调查或
9、鉴定时不申请，从而被迫承受举证不能的不利后果;第四，对新证据采纳的标准模糊，导致类似情形的处理结果大相径庭。在上述情况下，当逾期提供的证据对实质正义产生重大影响时，则很容易使法官的依法办案被一般老百姓误解是冤假错案，极不利于司法公正、司法权威和公信力的树立。二、我国现有司法环境下证据失权制度运行之反思(一)制度运行价值目标之反思公正与效率之间的抉择1.公正与效率的价值位阶任何制度的设立都取决于一定价值目标的驱动。正义是司法的代名词，发现真实是诉讼永恒的价值目标，尽管囿于人类认识能力的有限性，诉讼证明只能建立在法律真实和程序正义的理念上，但并不能因此否认实质正义和客观真实的诉讼目的。若将公正与效
10、率置于广义的价值体系下，两者的价值取向则趋向一致。没有效率的公正非公正，缺乏公正的效率亦非效率，公正中有效率的内容，效率包含公正的精神，二者相互包含相互支持。而如果我们仅仅从公正与效率自身的关系来考察，两者在某种具体价值上又是不兼容的。所以实践中人们往往陷入两难境地，选择公正，就要牺牲效率，反之，亦然。这就造成了制度设计与实践的困惑。 然而，司法作为解决社会纠纷和冲突的程序，公正始终是其存在、发展的内在力量，也是人们偏爱、选择司法程序排除争议的终极性价值缘由。但只有满足了最低限度的公正时，效率才有讨论的余地。“司法制度和司法程序真正永恒的生命基础就在于它的公正性。公正观是司法价值观中的第一要素
11、，这是不容置疑的。” 同时，公正第一位也是司法目标所决定的。司法机关行使司法权的目的在于解决纠纷，排除和抑制社会冲突，从而保护私权以维护社会生活秩序。从构建和谐社会，化解矛盾的角度来看，公正不仅是必须的，而且是第一位的。2.公正与效率价值选择的变异“任何一种诉讼证明制度的设计，都以最大可能地发现事实真相为己任，因为接近真实，就意味着接近正义” 。但通过考察我国证据随时提出主义向证据适时主义的转变，对证据失权制度进行统领性、目标性的价值反思我们可以看到：证据适时提出主义所构建的失权制度以效率为先导，为了克服证据随时提出主义所造成的诉讼进程缓慢、效率低下、成本高昂、滋生诉讼突袭和拖延战术等弊病，对
12、证据失权作出了绝对的规定，以提高诉讼效率为其基本的价值取向。这就使得证据失权制度从产生时起，即与证据随时提出主义追求最大程度的客观真实，以便法官进行公正裁判的价值目标呈现出对立性和趋反性。举证期限制度对诉讼效率的追求，是通过为当事人提出证据的行为设定时间限制的方式来实现的，即要求当事人在限定的期间或者特定的诉讼阶段提供所有其准备在庭审中使用的证据，并通过对逾期证据的排除来迫使当事人遵守期间，强化时限的约束力。作为一个限制权利行使时间的时效制度，追求时间的经济性是举证时限的本质所在，这种单向性的价值追求和功利色彩决定了举证时限制度具有先天的局限性，违背发现真实的诉讼本质，与诉讼公正的价值目标存有
13、冲突。举证期限届满即发生失权效果，当事人此后所提供的证据失去了法律效力，法院不再予以采纳，这对查明案件事实显然是不利的，在此基础上所作的裁判难免有失公正。尤其是在该证据极可能是真实可靠的、对案件的处理有决定性的影响的情况下，将其排除等于是在明知错误的情况下进行裁判，以牺牲个案公正为代价来换取诉讼效率，不仅难以为公众接受，而且必然损害裁判的权威性和公信力。(二)制度运行理念之反思法律逻辑与大众逻辑的分野证据失权制度价值之反思是一种宏观考量，继续对该制度在具体运作的操作理念进行反思可以看到我国现阶段确实存在的法律逻辑与大众逻辑之分野所带来的证据失权制度运行困境。1.法律逻辑与大众逻辑的对立一种与现
14、实难于契合的逻辑对于普通百姓而言，民事诉讼的大众逻辑就是想打赢官司就要“有理有据”，即在法官的主持下，由双方当事人提出自己的理由和证据,由法官探知事实真相后依法作出公正裁决的一种司法活动。民众对司法公正的企盼来源于其朴素自我判断下的“有理有据”。其中的 “据”就是证据，至于该证据什么时候提出、怎样提出，不是其考虑胜诉与否的问题。在他们看来，只要有“理”有“据”得到保护那是天经地义的事，这是一种生活常识。随着我国经济和社会结构的转型，结合西方现代法制文明，学界和司法实务界对我国民事诉讼法律逻辑的基本理念开始重新审视，认为将中国建成一个现代化法治国家就必须确立程序本位的思想。司法公正首先是程序公正
15、，程序公正是第一位的，法律正义必须严格依照现行的民事诉讼程序方能获取。证据规定的出台就是这一法律逻辑的突出表现。但是，因为这样的一种法律逻辑没有关注大众民事诉讼能力和民事诉讼观念的现状，使得日益变得技术化的诉讼程序面临难于被尊重的局面，民事诉讼的法律逻辑和大众逻辑的不一致给司法实践带来了极大的困惑。2.法律逻辑代替大众逻辑证据失权制度设立理念的脱节虽然民事诉讼的法律逻辑和大众逻辑都充满着对司法公正的向往与渴求，但在程序公正与实体公正谁是第一性的问题上构成了二者对民事诉讼认识的分野。 现有的证据失权制度的设立是民事诉讼改革以来确立程序本位的体现，用法律逻辑替代了大众逻辑，但是在替代之时并没有更多
16、的考虑这样的纯粹的替代是否超越了现状的实际?是否出现了理念和实际的脱节?是否需要一些保障制度来缓解理念的脱节?而只是较为单一地规定若当事人提供的证据超过举证时限且又不符合“新证据”的规定，则证据失权。正是由于制度设立理念上进度过快和立法上没有配套制度对这种脱节进行补救，从而导致证据失权制度这样一种直接违反大众逻辑的制度引发了实践困境。3.重新关注大众逻辑的存在现状决定的进路任何民事案件，总会存在一方甚至多方的请求不能得到法院全部或部分的支持，败诉方对于裁判不满是合乎常理的。在西方，特别是英美法系国家，程序正义在大多数情况下可以达到这样的效果：败诉方即使对裁判不满，但仍表示接受和服从，因为法院“按照正当的法律程序审理了案件” 。而在我国，即使法官严格依照民事
