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1、商业银行信贷法律风险精析,主讲：李建博 2010.02.23,第一章 借款合同的法律风险控制,第一节 贷款法律关系与民事法律行为 一、贷款法律关系 （一）概念 （二）贷款法律关系的要素 1、主体: 2、客体： 3、内容： 二、民事行为 (一)无效的民事行为 需注意：行为人受欺诈、胁迫或乘人之危而实施的民事行为在民法通则中规定为无效，而后实施的合同法对其进行了修订，规定为可变更可撤销。 （二）可变更可撤销的民事行为 1、可撤销的合同在被撤销之前是有效合同 2、撤销权人自知道或者应当知道撤销权之日起一年内没有行使撤销权的，合同效力不变。 3、自可撤销民事行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销
2、权消灭。,（三）效力待定的民事行为 1、成因（四欠缺） 其一，行为能力欠缺 其二，处分权欠缺（按份共有） 其三，代理权欠缺 其四，债权人同意，指行为人的作为未征得债权人同意。如 债务人转让债务给第三人。 2、对于效力待定的民事行为，相对人享有催告权和撤销权。撤销权必须在追人权人未追认前实施。 3、救济方式：通知追认权人追认 行使撤销权，既可以向担保人提出也可以向追人权人提出。 （四）民事法律行为,第二节 借款合同的订立,一、借款合同的种类 （一）普通借款合同，金融机构与他人订立的借款合同，自签订借款合同时生效。 （二）民间借款合同，自然人之间订立的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 二、格式合
3、同的风险控制 （一）法律风险 合同法第三十九条、合同法解释二第九条。 （二）风险控制 1、履行法定提示义务 a、在合同中对相关格式条款采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等进行特别标识。 b、在合同正式条款的前面专门设置“敬请注意”内容。 c、在合同写明：借款人*保证人 *已经充分理解合同条款。 2、尽可能做到内容具体明确、文字用语规范，避免出现矛盾或产生歧义。 3、如果要对格式条款进行修改或拟定补充条款时，应该深思熟虑。,第三节 借款人,一、借款人的种类 （一）法人 （二）非法人组织： 1、合伙组织 2、个体工商户：个人经营的以个人财产承担债务；家庭经营的以，以家庭财产承担债务。 3、个人
4、独资企业：投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。 4、企业法人的分支机构：其行为后果最终由法人承担。 5、筹建中的法人，若不能登记成立，则由筹建人或设立人承担法律后果。 （三）自然人 二、贷款方审查法人、非法人组织民事行为能力的要求 （一）真实性审查 （二）行为能力审查 （三）身份证明审查 （四）税务审查 （五）权限审查,三、对借款人偿债能力的评估项 1、借款人的收入及企业经营情况 2、企业管理人员的素质 3、借款人对外担保的情况 4、借款人面临的重大诉讼事项 5、借款企业的重大体制改革,第四节 借款合同的担保,一、借款合同与担保合同的关系 （一）借款合同有效而担保合同无效 （二）借款合同
5、无效导致担保合同无效 二、借款担保人的资格 1、是否对其经营管理的财产享有处分权 2、享有处分权的财产是否足以清偿债务 3、担保人是否具备法律对法人、非法人组织规定的基本条件。,第五节 保证担保,一、最高额保证与额度借款保证的关系 二、保证期限与保证期间的区分 三、贷款人可以通过诉讼、送达通知的方式向连带保证人主张权利。 四、额度借款合同应注意的两个问题 1、额度内每笔借款的保证期间分别计算 2、保证期间因债务履行期限提前或后延二相应调整 五、保证担保应注意的问题 1、学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体不得充当保证人。 2、除非企业法人有书面授权，否则企业法人的分支机构内部职
6、能部门不得充当保证人。 3、应当重点审查保证人的经营情况、对外担保的情况、是否面重大诉讼事项、是否因进行企业改制而影响其担保能力等。,第六节 共有财产担保,一、按份共有财产担保 1、按份共有人以其共有财产中享有的份额设定担保的，担保有效。 2、按份共有人以其享有的份额设定担保不必征得其他共有人的同意。 3、对于共有人以超出其共有份额设定担保处理方式。,二、共同共有财产担保 1、必须提供全体共有人一致同意担保的书面承诺，或者其他共有人全权委托担保人设定担保的委托书。 2、对贷款人不慎接受了某共有人擅自以共有财产提供担保的处理。,第七节 公司对外担保,一、贷款人应关注公司章程对外担保的相关规定。
7、二、审查公司对外担保的要求。 三、公司为其股东或实际控制人提供担保的规定 1、必须经过股东会或股东大会的决议，董事会无权作出决议。 2、又利害关系的股东应当回避，所持表决权的过半数通过。,第八节 担保公司担保,一、担保公司的担保责任 二、担保公司的担保数额 三、保证金质押登记,第九节 已婚人员贷款相关问题,一、婚前按揭房的权属 二、贷款人对夫妻举债的处理 三、夫妻一方以其财产抵押的效力评析 （一）两种观点 （二）风险控制建议 四、离婚夫妻的借款偿还 （一）离婚协议对共同债务约定的效力 （二）债务转移法,第二章 抵押担保的法律风险控制,第一节 抵押与抵押权 一、优先于担保物权的权利与风险控制 （
8、一）税收优先权 （二）划拨土地使用权出让金优先权 （三）留置优先权（专项保证人） （四）建设工程款优先权 二、流质条款 三、房地产抵押登记实务 （一）实务中存在的问题 （二）合法登记的途径,四、其他财产登记实务 （一）其他财产的范围 （二）登记机构 五、担保期间与担保物权存续期间 （一）概念区分 （二）当事人约定或登记部门要求登记的担保期间的约束力 （三）法律规定的担保物权的存续期间 六、法律规定不得抵押的财产 七、抵押权与租赁权的关系 （一）先租后押 （二）先押后租 八、抵押物的孳息 （一）抵押权效力及于抵押物扣押后的孳息 （二）以抵押权人通知为条件,第二节 抵押权的实行 一、实行方式的产生
9、 （一）在抵押合同中约定 （二）协商 ，协商不成的起诉 二、实行方式 （一）出卖：拍卖 变卖 （二）折价（流质风险） 三、拍卖与优先购买权 四、抵押物变价款的清偿顺序 第三节 共同抵押 一、共同抵押担保权的实现份额、顺序 二、共同抵押的成立 （一）创设的 （二）转变的,第三章 动产质押担保的法律风险,第一节 质押概述 一、质押担保应注意的几个问题 （一）出质人的资格 （二）质押标的必须合法 （三）妥善保管好质物 二、质押效力及于标的物的范围 （一）质物的从物 （二）质物的孳息 三、质权的实行 （一）方式：变卖、拍卖、折价 （二）条件,第二节 保证金质押,一、概念 二、保证金质押于准备金的关系
10、三、保证金质押的法律依据 四、保证金质押的法律风险 （一）法律规定不完善 （二）保证金来源不规范 五、保证金质押的合法性要求 （一）金钱必须特定化 （二）专户存放，由债权人占有 （三）保证金公证 （四）单独签订保证金质押合同,第三节 出口退税专用账户质押 一、概念 二、法律依据 最高院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定,第五章 权利质押担保 的法律风险,第一节 权利质押概述 一、权利质押的要件 （一）标的必须是私法上的财产权利 （二）标的必须是可让与的财产权 二、权利质押的范围 三、权利质押的公示方式 （一）交付权利凭证：汇票、本票、支票、存款单、仓单、提单等。 （二）办理出质
11、登记：商标权、专利权、著作权、基金份额、股权等。 （三）办理公证。 （四）通知有付款义或交货义务的第三人。,第二节 存单（折）质押 一、存单（折）概念 二、存单（折）质押的合法性要求 （一）签订书面质押合同并办理登记 （二）出质人向贷款人交付存单（折） （三）已经质押的存单（折）不能再转让再质押 三、存单（折）质权的实现方式 （一）存单（折）先于贷款到期的 （二）存单（折）先于贷款到期的,第三节 股份、股票质押 一、有限责任公司股权质押的合法性要求 （一）出质的股权依法可以转让 （二）股权质押应当取得其他股东同意 （三）国有股权质押应当经有权主管机关批准 （四）签订书面质押合同并到股权登记机构
12、办理出质登记 二、股份有限公司股份（股票）质押的合法性要求 （一）出质的股份（股票）依法可以转让（不可以接受质押股份（股票） （二）国有股权质押应当经有权主管机关批准 （三）签订书面质押合同并到股权登记机构办理出质登记,第六章 贷款债权管理的法律风险控制,第一节 诉讼时效于逾期贷款的催收 一、诉讼时效抗辩权 二、诉讼时效抗辩权行使的限制 （一）对行使阶段的限制 （二）对债权请求权的限制？ 三、诉讼时效抗辩权的其他规定 （一）人民法院不能代行诉讼时效抗辩权 （二）保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权 （三）当事人放弃诉讼时效抗辩权后不得后悔 四、诉讼时效的中止 必须发生在 诉讼时效期间的最后六个月
13、,五、诉讼时效的中断 （一）中断事由 （二）贷款方常用的中断诉讼时效的方式 1、发送逾期贷款催收通知书 注意：邮寄送达、夫妻代签的弊端 2、借款人同意履行还款义务 A、同意履行的形式 B、银行应注意的两点 3、公证送达逾期贷款催收文书 4、在媒体上发布催收公告 5、向公安机关、检察机关、人民法院报案并取得相关证明材料,6、申请仲裁或向人民调解委员会请求调解 7、提起诉讼 六、中断诉讼时效应注意的问题 （一）额度借款诉讼时效的起算点 （二）连带债务与连带债权诉讼时效中断的效力及于其他连带人 （三）代位权诉讼导致两中断 （四）债权转让和债务承担的诉讼时效自意思表示到达对方当事人之日起中断 （五）连
14、带保证合同诉讼时效中断的方式：起诉、送达承担责任的通知书,七、保证合同与借款合同诉讼时效的关系 （一）中断 1、一般保证：借款合同中断保证合同中断 2、连带保证：借款合同中断保证合同不中断 （二）中止 八、逾期贷款催收 （一）逾期贷款催收的常用方法 （二）公告催收的法律障碍与处理对策,第二节 超诉讼时效债权的拯救 一、当事人就超过诉讼时效期间的债权重新达成还款协议 （一）还款协议诉讼时效期间的起算 （二）还款协议的违约责任问题 （三）还款协议的债务并不当然及于元债务承担人 二、借款人在超过诉讼时效期间的催款通知书上签章 （一）观点一：对原债务的重新确认 （二）观点二：放弃抗辩权 （三）笔者观点
15、：借款人在催款通知书上签章表明其放弃了抗辩权。 三、债务人（保证人）放弃抗辩权对保证人（债务人）的影响,四、超过诉讼时效的担保债权 （一）一般保证 （二）连带保证 1.保证人在主债务超过诉讼诉讼时效后为该债务清偿的，不得再以主债务已过时效为由要求返还。 2.保证人对债权提供保证后，不得再以该债权超过时效为由，要求不承担责任。 3.保证责任消灭后，保证人在催款通知书上签字的，法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是该催款通知书内容符合担保合同要求，并保证人签字认可的，保证人应当承担保证责任。（对一个已经免责的保证人，若要其重新承担保证责任，必须重新达成担保协议。） （三）保证人是物上保证人的情况
16、,五、债权拯救的其他措施 （一）当事人签订还款协议 （二）当事人双方变更新合同（借新还旧） （三）债务人行使抵消权 (四) 债务人对债权人的主张未作抗辩 第三节 贷款展期与贷新还旧 一、贷款展期应注意的问题 （一）展期利率 （二）落实担保措施 （三）保证人对未经其同意的贷款展期并非当然免除保证责任。 1、担保法解释第三十条： 2、笔者建议：,二、贷新还旧 （一）含义： （二）对贷新还旧的认定 1、客观上 2、主观上（最高院专家认为：a、b、c） （三）法律依据 1、担保法解释第三十九条： 2、中国人民银行不良贷款认定暂行办法第九条： “贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：（一）借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；（二）重新办理了贷款手续；（三）贷款担保有效；（四）属于周转性贷款。”,（四）贷新还旧的类型及条件： 1、因贷款期限不匹配而发生的贷新还旧 2、因清收贷款利息而发生的贷新还旧
