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1、证券期货犯罪的刑事立法及完善探讨论文关键词:证券犯罪/期货犯罪/刑事立法/完善内容提要:在刑法中规定证券、期货犯罪是保证我国证券期货市场发展、完善证券期货市场法律调控体系和保护投资者合法权益的需要。我国证券、期货犯罪刑事立法应当遵循以证券、期货法律法规为刑事立法基础、对证券、期货犯罪刑法处罚的宽和、以自由刑和罚金刑并重和单位犯罪的双罚制原则。从证券、期货犯罪法律规定的形式来具体描述证券、期货犯罪的立法模式。完善证券、期货犯罪立法的措施是：用不同的标准处罚证券犯罪与期货犯罪，增加刑法与证券法规定之间的协调性，改进法定刑设置及应对证券、期货犯罪案件的管辖权作出专门的规定。一、证券、期货犯罪的立法依
2、据是否要将证券、期货市场上的行为纳入刑事法律调整的范围，历来是理论上争议较多的一个问题。例如，在经济学界中，人们往往希望多给市场“自由和宽松的环境”，不希望法律过多地干预证券、期货市场，更不希望将证券、期货市场上的行为纳入刑事法律调整的范围；而在法学界则较多地要求对市场“加强监管”，并期望通过立法特别是刑事立法控制和调整证券、期货市场上的各种侵害行为。笔者认为，在刑法中规定证券、期货犯罪是完全必要的。首先，刑法中规定证券、期货犯罪是保证我国证券、期货市场健康发展的客观需要。在市场经济条件下，证券、期货市场是一个开放的市场，是各种筹资者筹措资金的重要渠道，如果控制不当、畸形发展，就会导致投资膨胀
3、，危害国民经济的综合平衡，由于在证券、期货市场往往发生许多违法行为，如一些单位或个人以获取利益或者减少损失为目的，利用内幕交易进行证券期货发行、交易活动；一些单位或个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券、期货交易价格；一些单位或个人故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗或导致投资者在不了解真实情况下作出证券、期货投资决定并买卖证券、期货合约，造成严重后果；一些单位或个人编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果。这些行为在相当程度上损害了投资者的利益，造成了证券、期货市场的混乱，甚至影响了其他金融市场
4、的秩序，有时还可能加剧社会矛盾，造成社会的动荡不安。如果不对这些具有严重社会危害性的行为进行惩罚，不用刑法条文将这些行为规定为犯罪，证券、期货市场就不可能得到健康的发展。其次，刑法中规定证券、期货犯罪是完善证券、期货市场法律调控体系的需要。毋庸置疑，当前尽管我国的证券、期货市场出现了前所未有高速发展，但无序化现象仍时有出现。因此加强证券、期货市场的法律调整是一项十分紧迫的工作，应该提到议事日程上来。较长一段时间里，我国主要坚持使用行政手段结合经济手段对新兴的证券、期货市场进行管理。应该说在证券、期货市场初建时期，为了维护市场的正常运作，采取以行政手段结合经济手段的管理模式在很大程度上也是出于一
5、种无奈，对此我们不应厚非。因为，法制的建立和完善需要一个过程，特别是在证券、期货市场上更是如此。但是，市场经济是法制经济，作为市场经济的一个组成部分，我国的证券、期货市场也同样应该在高度法制化的环境下发展。笔者认为，一个成熟的市场必然最终走向主要用法律手段对市场进行管理的道路。分析世界各国和地区的证券、期货市场的发展历程，一个勿庸置疑的事实：那就是证券、期货市场与证券、期货法律密切相连、不可分割。近年来，我国也尝试综合运用行政、经济和法律手段规范证券、期货市场的发展，并且已经取得了很大的成效。人们对于用法律调控证券、期货市场重要性的认识日益充分。用法律手段调控证券、期货市场主要是指对证券、期货
6、市场中带有规律性的活动，用具有普遍性、规范性、客观性和强制性的法律确定下来，以规范、引导、教育和制裁证券、期货发行者、投资者和经营、管理者的行为。当然，证券、期货市场的法律调整应该是全方位的，有关的证券、期货法律法规的制定和完善固然十分重要，但与此同时，完善刑事法律规定也不容忽视。应该说，在用法律手段调控证券、期货市场中，对违法犯罪行为的制裁是相当重要的一个方面。从法理上分析，国家制裁违法犯罪行为的方式一般包括行政制裁、民事制裁和刑事制裁等。行政制裁是特定的国家行政机关依照法律规定给予犯有轻微违法行为尚不构成犯罪的行为人的一种制裁。其主要的措施有：警告、罚款、通报批评、责令部分或全部停业整顿、
7、没收非法所得、拍卖库存证券期货、撤销公司、撤销经营股票业务资格、暂停上市交易、责令重新办理、责令退还所筹资金、通知其开户金融机构对其停止贷款、取消发行公司的发行申请等等。民事制裁的主要形式是判令赔偿损失、支付违约金、恢复原状、返还原物、强制过户等等。刑事制裁则是司法机关对犯有严重证券、期货违法行为，触犯刑法的行为人追究刑事责任的强制方法。刑事制裁的种类主要有有期徒刑、拘役、罚金等。综观世界各国家和地区有关证券、期货市场的法律体系，大多数国家和地区的法律均分层次综合运用行政制裁、民事制裁和刑事制裁的方式对证券、期货市场进行规范和管理。刑法制裁方式是最严厉的一种制裁手段，也是用法律手段调控证券、期
8、货市场必不可少的一部分。完整的法律调控体系中不能没有刑事制裁手段，这是防范和制裁证券、期货违法行为的最后一道防线。就此而言，我们认为，刑法是调控证券、期货市场法律体系中的一环，刑事制裁是法律制裁中最严厉的一种，刑法以其特有的功能介入证券、期货市场的法律调整体系，发挥着不可替代的作用。从刑事立法和刑事司法的角度上看，加强对证券、期货市场犯罪现象的刑法调控和司法干预就显得十分必要。即通过刑事立法，规定证券、期货犯罪的具体罪名，通过刑事司法对证券、期货犯罪行为予以惩治。如果不这样就无法形成较为完整的调控体系，也不足以遏制已经出现且有愈演愈烈趋势的证券、期货违法行为的势头，并预防其进一步蔓延；也不足以
9、确保证券、期货市场上的公平、公正、公开交易以及我国证券、期货市场的正常健康发展。再次，刑法中规定证券、期货犯罪是保护投资者的合法权益的需要。证券投资是风险最大的一种投资手段，缺乏完善规范的市场，使投资风险不但无法控制，而且会大大加强。风险加剧的结果必然导致大中小投资者的惨重损失和极少数机构和操纵者获得暴利。所以，我们认为，证券、期货犯罪在严重侵害证券、期货市场秩序的同时也必然会损害证券、期货投资者的合法利益。投资者是证券、期货市场的支撑者，如果没有投资者，证券、期货市场就不复存在。但投资者涉足证券、期货市场是以谋取某项权利和收益为前提的，如果证券、期货市场存在有犯罪行为，投资者的风险就会变得很
10、大，投资者的利益就会受到损害。因为，所有的证券、期货犯罪都是为了利益而实施的，而这种不法利益的取得必然要以牺牲投资者的合法利益为前提，这是由证券、期货市场本身的特征所决定的。保护投资者利益，其实质就在于使证券、期货投资公众能在公平、公正、公开的市场环境中进行投资活动。世界各国和地区证券、期货市场发展经验告诉我们，对投资公众利益保护的最好方法是通过包括刑事内容在内的证券、期货立法，对包括证券、期货犯罪在内的所有的违法行为进行规范和惩治，只有这样才能真正体现保护投资者利益的证券、期货法律的立法精神。综上所述，笔者认为，刑法介入证券、期货市场，将刑法手段纳入调控证券、期货市场的法律体系之中，不仅是可
11、能的而且是完全必要的。这对于保证证券、期货市场的健康发展、完善证券、期货市场法律调控体系、保护投资者合法权益等均具有相当程度的迫切性和重要性。笔者同时还认为，刑法应该介入证券、期货市场，但是范围不宜过宽；刑事制裁应该适用于证券、期货严重的违法行为，但是刑罚不宜过重。这是因为证券、期货市场毕竟是市场经济的产物，其本身的存在当然需要一定的自由度，失去了这种自由度也就不会有证券、期货市场的存在，刑法如果介入太深，恐怕不利于证券、期货市场的发展。另外，证券、期货市场上存在的许多违法行为多少都带有一定的投机性，但是，投机性又是证券、期货市场不可避免的属性之一，从某种意义上说，没有投机也就不会有证券、期货
12、市场存在，即使存在也不会很精彩。刑法如果过深地介入证券、期货市场就有可能将那些合理存在的投机行为也一并加以消灭，这就必然会阻碍证券、期货市场的发展。笔者主张只对于那些危害较大的证券、期货违法行为才用刑法将他们规定为犯罪，并规定明显低于处罚传统犯罪的法定刑。而在刑事司法实践中，则要树立一种新的刑法理念，即从证券、期货市场本身的特点和要求出发，正确认定证券、期货犯罪，只有对严重扰乱证券、期货市场秩序，严重侵犯投资者合法权益的行为，才能依照刑法规定进行定罪处罚。我们完全可以把刑法有关证券、期货犯罪的规定作为“一把高悬于证券、期货市场上的达摩克里斯之剑”，主要起警示作用。二、证券、期货犯罪的立法原则时
13、下，许多刑法学者对于证券、期货犯罪的刑事立法原则问题在开展讨论。有人提出相关性原则，认为惩治证券、期货犯罪所运用的刑罚手段须与其所保护的利益、程度具有相关的关系，也即刑事立法对证券、期货犯罪所规定的惩治手段应当与证券、期货犯罪行为危害性相适应。对于违反证券、期货法规的不法行为，只有当其社会危害性达到犯罪程度，才能作为犯罪加以规定。(注：樊志刚等主编：最新金融证券反欺诈实用全书，中国统计出版社1995年版，第81页。)也有人提出必要性原则，认为只有在必要的条件下，才以刑事制裁作为证券、期货违法行为的制止性手段，也就是应当科学地规定证券、期货犯罪的刑罚量。(注：樊志刚等主编：最新金融证券反欺诈实用
14、全书，中国统计出版社1995年版，第8182页。)还有人提出可行性原则，认为证券、期货犯罪的立法应当具有可操作性，必须切合实际顾及证券、期货活动的专业性，使制定出来的刑法规范明确、具体，具有可操作性。(注：樊志刚等主编：最新金融证券反欺诈实用全书，中国统计出版社1995年版，第82页。)笔者认为，对于证券、期货犯罪的刑事立法原则应充分体现证券、期货法律法规和刑法规定的内容以及各自的特点，并借鉴世界各国的先进经验。由此而言，我国证券、期货犯罪刑事立法应当遵循以下原则：(一)以证券、期货法律法规为刑事立法基础的原则在刑法理论上，证券、期货犯罪是属于法定犯(或称行政犯)的范畴。也即证券、期货犯罪行为
15、必须以违反证券、期货法律法规为前提，如果没有违反证券、期货法律法规，也就不存在有证券、期货犯罪。换言之，证券、期货犯罪的行政违法性是其刑事违法性的前提。只有违反了证券、期货法律法规的行为，经过刑事法律的选择将其中严重的违法行为规定为犯罪，加以刑事制裁，才构成证券、期货犯罪。就此而言，我们可以说所有的证券、期货犯罪均具有行政违法和刑事违法的双重性，行政违法性是刑事违法性前提。因此，在刑事立法活动中，对于证券、期货犯罪的规定，必须严格依照证券、期货法律法规的内容进行设定。特别是在罪状形式的选择上，对证券、期货犯罪的规定可考虑采用空白罪状的形式，这样有利于协调证券、期货法律规定与刑法规定在内容上的一
16、致性。现在许多国家和地区有关证券、期货犯罪的刑事制裁，多规定在附属刑法之中，即有关证券、期货犯罪的罪名只能在经济行政法规中才能找到，而刑法典中则没有规定。理论上所谓附属刑法，是指民事、经济、行政法律中规定的有关犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。附属刑法在形式上体现于民事、经济、行政法律等非刑事法律之中，并不表现为专门的刑法典、特别刑法，而是在民事、经济、行政法律中包含有刑事立法方式。国外将证券、期货犯罪规定在附属刑法中的立法模式的好处在于能充分体现证券、期货市场的特征，以证券、期货市场领域作为规范和制裁行为的标准。我国采用的立法模式则是采用附属刑法与刑法典相结合的模式，也即在有关证券、期货经济行政法律法规中对证券、期货犯罪作一般原则规定，即在条文里对某些严重的证券、期货违法行为规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但是，如何追究刑事责任?追究什么刑事责任?这些法律法规中均不作规定。对证券、期货犯罪具体的罪状和法定刑是由刑法条文加以规定。现在除个别条文以外，一般证券、期货经济行政法律法规中规定的
