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1、2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,1,第二讲 侵权责任论 责任构成 抗辩事由 责任方式,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,2,第一节 责任构成 一、归责原则 二、过错 三、违法行为 四、损害 五、因果关系,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,3,一、归责原则 （一）何为归责原则 在人的行为或物件致害的情况下，据以确定侵权责任的标准或依据。 美Holmes：良好的政策应让损失停留于其发生之处，除非有特别干预的理由存在。,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,4,思考题： 1.侵权法的归责原则、侵权责任的归责原则还是侵权行为的归责原则？ 2
2、.损害赔偿责任的归责原则还是一切侵权责任的归责原则？,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,5,1.归责原则乃侵权责任之归责原则，而非侵权行为之归责原则。行为人无过错时，侵权行为仍然可能成立，但责任是否成立须根据立法政策决定。 2.归责原则是针对某种责任形式的归责原则，而无普适于一切责任形式之归责原则。只有损害赔偿和赔礼道歉可能以过错为要件。其他责任形式均不以过错为条件，无论其成立于一般侵权行为还是特殊侵权行为。讨论归责原则，乃是讨论各种责任形式之归责原则之“并集”。,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,6,侯稿第27条侵权责任方式与过错 适用赔礼道歉或赔偿损失的侵权
3、责任方式的，须以责任人的过错为条件；适用其他侵权责任方式的，不以责任人的过错为条件。 对于前款规定的事项，本法或者其他法律另有规定的除外。,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,7,（二）归责原则之体系 1.理论争议 （1）一元论：过错责任 公平（李开国） （2）二元论：过错责任、无过错责任 （3）三元论： 三元论通说：过错责任、无过错责任、公平责任（衡平责任） 王利明：过错责任、过错推定责任、公平责任 杨立新：过错责任、过错推定责任、无过错责任,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,8,2.通说：二元论 （1）过错责任是历史发展中的智慧选择，无过错责任是现实中的理性应
4、对（立法政策） （2）民法通则的二元立场 法规民法通则.DOC（106）,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,9,（3）反对“公平责任原则” A 法律解释：文义解释；体系解释；比较法解释 法规民法通则.DOC（第132条） B 法律概念：价值与原则 （4）反对“过错推定责任原则” 并非独立的归责原则，而仅仅是过错责任原则之下的一种过错认定方法,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,10,3.公平分摊损失之规则 梁稿第1636条：分担损失的规则 徐稿第1589条（法律适用）：“处理侵害无名权利的纠纷，可准用本题关于最相类似权利的规定；无此等规定的，适用公平原则” 侯稿第
5、35条公平分担:加害人与受害人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失，但法律规定适用无过错责任原则的侵权案件除外。,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,11,4.侵权责任法之立场 法规侵权责任法.doc（6-7） 过错责任：有过错者须担责，无过错者无责任 无过错责任：无论有无过错均须承担责任 注意： A.无过错责任的称谓（严格责任危险责任） B.无过错责任的表述 法规民法通则.DOC（1063） C.规则与原则之差异 法规侵权责任法.doc（24）,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,12,5.损害赔偿侵权责任之一般构成要件 违法行为；过错；损害
6、；因果关系 问题：归责原则与一般条款 思考题：受害人可否选择对己有利的归责原则和构成要件？（王利明观点）,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,13,二、过错 （一）过错的地位 责任有无及责任大小。 耶林：使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过错，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。 侵害人对损害后果的发生有过错的，须承担民事责任，但法律另有规定的除外。 草案侯国跃建议稿.doc（6）,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,14,（二）过错的概念 1.学说 主观说：一种应受谴责的心理状态 客观说：违反社会准则的行为意识状态
7、 折衷说：主客观相结合 过错是应受谴责的主观心理状态 ；过错在客观上表现为违反义务或未尽注意。过错如未外化为违法行为，则没有法律意义。,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,15,2.形式 过错：包括故意和过失。 草案侯国跃建议稿.doc（7） 问题：刑法与民法关于过错之定义有无差异？ （1）故意：行为人有意造成他人损害，或明知其行为会损害他人而仍然放纵其加害行为。明知+欲求。 A.直接故意 B.间接故意,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,16,（2）过失：行为人由于疏忽大意或者过于自信，对损害的发生未尽合理注意义务。 A.疏忽大意的过失与过于自信的过失 应注意能注
8、意而未注意 虽已预见但确信不会发生,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,17,B.重大过失、一般过失与轻微过失 重大过失：未尽最普通人之注意，或以极不合理的方式未尽必要的注意 一般过失（抽象轻过失）：未尽善良管理人或合理人的注意 轻微过失（具体轻过失）：欠缺与处理自己的事务时相同的注意程度 法规人身损害赔偿解释.doc（9、2） 法规律师法.doc（54）,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,18,思考题：过失应当如何认定？ 1. 主观过失与客观过失 2. 综合各方面的因素进行判断 3. 违法视为过失 4.过错推定（后详）,2020/8/7,西南政法大学民商法学院
9、侯国跃,19,王泽鉴：善良管理人的注意是一种客观化或者类型化的过失标准，即行为人应当具有所从事的职业、某种社会活动的成员或者年龄阶段的人通常所具有的知识、能力和注意程度（智识能力），而不考虑具体的人的个人情况。,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,20,（三）过错推定 如果原告已证明自己的损害是由于被告的行为所引发，而被告不能证明自己没有过错，则认定被告有过错。此种过错认定的方法即为过错推定。 法国民法典第1349条：推定，为法律或法官从已知的事实推论未知的事实所得出的结果。,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,21,1.倒置关于过错的举证责任 举证责任倒置的范围
10、2.被告可以通过证明自己没有过错而免责 过错的推定与推定的推翻 过错推定与无过错及“视为过失”之区别 3.过错推定的适用以法律之明文规定为限 一般（严格）过错责任与推定过错责任 法规民法通则.DOC（126）,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,22,三、违法行为（加害行为） （一）违法性要件的价值 1.违法行为与自己责任原则 2.阻却违法事由与责任之免除 3.自甘冒险与责任之承担 问题：侵权责任的成立须以加害行为为要件吗？,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,23,（二）违法性的含义 行为违反了法律规定，损害了他人合法权益。 1.结果违法：通过侵害权利之结果推定行
11、为的不法性，除非存在阻却违法的事由。 2.行为违法：违法性表现为对社会生活上的一般注意义务的违反，不违反此义务者属合法。 实例：产品责任是基于产品之生产还是基于产品之缺陷？ 问题：如何确定注意义务之有无及其范围？ 法律规定；社会考量？,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,24,探讨问题： 1.过错与违法性的关系？ 侵权责任三要件说与四要件说之争议 三要件说（法）：过错吸收违法性。没有过错的违法和不违法的过错是不可理解的。 四要件说（德）：过错与违法性均为独立要件 实例：善意占有他人之物与恶意占有他人之物 德国法上，先考虑违法性，再考察过错。法国法却不区分违法性与过错。,2020/
12、8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,25,我国理论与实务上之立场： 理论上存在激烈争议 根据法律规定，知识产权领域存在无过错侵权的现象 法院区分过错与违法性 法规名誉权解释1.doc（七） 立法表述暗含区分之意 法规侵权责任法.doc（6-7）,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,26,2.违法性与损害后果之关系？ 以结果论违法，则有损害就推定有违法性，但基于阻却违法等例外的存在，违法性要件仍有意义，只是证明责任发生了转移。 实例：爬火车时从他人身上压过去，是否具有违法性？,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,27,（三）违法性的认定 1.违反法律之禁止性规定
13、2.侵害合法权益，且没有阻却违法之事由,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,28,（四）加害行为之种类 1.作为的违法与不作为的违法 （1）作为的侵权行为 （2）不作为的侵权作为 不作为行为成立侵权行为的条件： A.作为义务之存在； B.违反作为义务之事实,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,29,侵权法上的作为义务： A.基于法律规定 法规民法通则.DOC（18） 法规产品质量法.doc（274146） 链接：药丸梗死人引发的纠纷 B.基于合同 银行、物业公司设置安全设施 游泳池救生员救助义务 责任竞合 侯国跃：契约附随义务研究（法律版）,2020/8/7,西南政
14、法大学民商法学院 侯国跃,30,C.基于先前行为 诱发或开启某种危险状态者，负有义务消除该行为状态或救助因该危险而受害之人 实例1：美Missivand v. David （原告状告妻子之患病情人） 实例2：醉酒男子冻死门口，护送同事被判赔偿 实例3：盗窃逃跑落水死亡，父母状告同伴侵权 “同舟无害扶助义务”？,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,31,D.基于职业或业务上的行为 法规侵权责任法.doc（37） 问题：D与B项的关系？ E.基于其他原因 张新宝：在特定条件下，法官可以依据“普通法”（如社会生活所必需的共同规则）确认存在某种作为义务。,2020/8/7,西南政法大学民
15、商法学院 侯国跃,32,2.自己行为与他人行为 （1）自己行为与自己责任 对自己的行为负责；仅对自己的行为负责；无自主行为时无责；有行为无过失通常无责。 （2）他人行为与替代责任 法定责任。特定关系为基础。,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,33,四、损害 （一）损害的涵义 1.学说 （1）利益说：受害人基于特定事实所遭遇的利益差（差额说） （2）组织说：因财产被剥夺、毁损或者身体被伤害而受之不利益,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,34,2.定义 损害是受害人由于他人的加害行为或者物的原因而遭受的人身或财产方面的不利后果。 既包括财产方面的不利后果，又包括人身
16、方面的不利后果；既包括已发生的损害，也包括潜在的危险（现实威胁）。 思考题：作为侵权责任构成要件的损害与损害赔偿责任中的损害，有何不同？,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,35,（二）损害的地位 侯稿第8条损害的地位 当事人的行为或物致人损害的，应当承担损害赔偿责任，但法律另有规定的除外。,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,36,（三）损害的基本类型 1.财产损害与非财产损害,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,37,2. 有形损害与无形损害,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,38,3. 积极损害与消极损害 财产损害,2020/8/7,西南政法大学民商法学院 侯国跃,39,（四）损害的确定 1.侵权法上的损害必须具有可补救性 （1）可用
