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1、企业经营中的法律问题,19期清华总裁班课题,讲题一、商事法有关问题,一、消除合同签订中心的有关风险:1、必须明确合同主体代表准“主体确认” 即区分合同的组织形成:自然人、公司或合伙公司 因为从法律的角度:自然人如果没有有偿债义务,住宅不可以查封,问题是他的其他资产够不够合同标的额。 公司:母公司与子公司的关系:各是独立法人,母公司再大,不能成为被告。总公司与分公司的关系:如果分公司确定的合同总公司要承担法律义务。,合同中的定义,四个法律技术性 定金:为稳固的交易开端。(合同法115条规定) 违约金:以损失大小为参考。(合同法114条规定) 所有权和风险的转移(合同法133和142号) 合同中的
2、担保问题:(担保法第17条),合同付款的开始,讲解定金问题:,合同四个名词区分,在合同中有四个名词一定要区分:定金(有担保作用),订金、预付款、违约金。,合同四个名词区分,定金即交易的开始法律上要求按标的物的20%,原则是:合同甲方付出的定金,如果出现违约,法律上是不得返还,反之乙方出现违约要付双倍的违约金。订金等同预付款,合同不履行时必须返还。违约金以补偿原则,不是以惩罚性为原则,法院裁定:一般为标的物的万分之2.1到五分之5,定金即交易的开始法律上要求按标的物的,违约处理,讲解违约金问题: 1)法院看合同的损失大小来作法律判定段(合114条)明确当事人一方可以约定违约支付一定数额的违约金,
3、但合同必须说明清楚;也可以约定以违约产生的损失的计算方法。2)约定金低于造成损失的当事人要求法院或仲裁机构予以增加,约定的违约金高于造成损失可以要求减少。,讲解担保问题,如有较大标的物的合同必须要求第三方担保。即在合同中明确连带责任保证和证明相关条款。如果上述解决不清,应采取抵押形式。处理本案是合同主体业务不大,即资本小于标的物的合同当事人,签定的时候一定要注意,我国司法中有一条:担保的一般责任和连带责任,合同标明一般责任的,担保人只承担协助债权人催要。合同未标明一般责任的担保人负连带责任。如合同主体还不上的担保人必须全部负责。,警告,专家告示! 企业尽可能不去作保。,讲解风险的转移,对销售合
4、同可以注明所有权自交付之时起转移,企业也把保管责任转给他人(这和款项到账不发生冲突)。而采购合同必须标明货到场验收后为转移结束。(合同法133条)规定,标的物有权自交货之日起转移,但法律另有规定或当事 人另有约定的除外。,讲解风险的转移,关于货物灭失的风险。合同法142条规定:在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。所以货物交到对方后马上由对方签字(另有规定的除外)。但实际工作中一般在合同中没有标明,专家要求转移货物须标明时间、地点、责任承担。,二、消除履行合同中的有关风险,司法实践,关注证据 (2)关注“不可抗力” 讲解(1)关注证据:证据必须真实性,合法性,关联性。 司法实践中
5、:传真件,扫描件、复印件都不能作为证据来对簿公堂。 中国的法院必须要凭实据。可以提醒公司,一切合同必须要有原始凭据而且是带公章的。 录音证据和录像证据不能做为定案的依据,只能作为辅助依据。,出庭三要点,例:1)法庭上要引导法官的情绪,尽量将自己塑造为一个受害者,博得法官的同情为自己加分。 2)法庭上明知自己有错也可以推的一干二净,因为法庭上的假话是不犯法的。但是证人证据作假是犯法的。 3)在打官司上法庭前,企业老总必须要制定一个方案,如欠款原则上就是不返,那么必须设定不还的理由。要贯彻一个方向,使官司有赢的可能。,诉讼和仲裁,三、消除争议解决的风险 1)裁或判哪一个更好 2)诉讼时间交文的法律
6、规定 3)一审二审的处理,诉讼和仲裁,讲解裁和判 如果涉及到知识产权或商业秘密,最好的选择是仲裁。 如果超过10万以上的经济合同纠纷专家也建议仲裁。,原因:1)仲裁具有法律效率;2)仲裁的结果是6个月时间短;3)参与仲裁者一般为学者、专家、教授是法律界权威人士组成的一个机构。不利因素是收费较高。,诉讼和仲裁,讲解裁和判 如果涉及到知识产权或商业秘密,最好的选择是仲裁。 如果超过10万以上的经济合同纠纷专家也建议仲裁。,诉讼和仲裁,法院判决收费低,但是法院判完成后裁决时间为2年,从整理资料到举证、公诉,开庭,大约一年时间,前后为解决一场官司需要3年时间。如果要是比较大的经济纠纷诉讼,如果企业在这
7、三年中经营破产,债权人去找谁要?而且法院的法官一般为转业军人,学院刚毕业的学生,极少数专业法官有各种成分,还有一部分是从后门进来,根本不懂法,最终结果只能是调解。所以一般操作的原则是大案裁,小案判。,诉讼时效,诉讼时效的法律问题 民法通则第七章全部写的是诉讼时效。 第135条,138条,140条规定诉讼时效二年,超过二年履行的不受限制;提取诉讼请求,诉讼时效重新计算。 国家规定欠债起诉2年,超过年没要过的为自然帐(自然帐即为良心帐),法律明确:债务关系成立,自然帐是不受法律保护的。,借条和欠条,关于欠条和借条的区分: 法律规定:欠条诉讼时效为二年 借债诉讼时效为二十年 前提是上述二种证据都没有约定还款期。,证据关联,证据关联:如果借条内容写成欠多少钱则认定以书写内容确定。因此在实际工作中一定要做好借与欠的关系认定。,不受法律保护欠款,什么欠款法院不受理,如:超过银行4倍利息的借款,赌债,超过诉讼时效的、青春损失费等等。,一审二审的处理,一审和二审的处理 法律专家指出,所有证据必须在一审开庭前全部取证到位。中国的法律要求一审没有的证据在二审是不得提交的。所以二审一般很难更改一审的判决。,