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1、企业经营中的法律问题,19期清华总裁班课题,讲题一、商事法有关问题,一、消除合同签订中心的有关风险：1、必须明确合同主体代表准“主体确认” 即区分合同的组织形成：自然人、公司或合伙公司 因为从法律的角度：自然人如果没有有偿债义务，住宅不可以查封，问题是他的其他资产够不够合同标的额。 公司：母公司与子公司的关系：各是独立法人，母公司再大，不能成为被告。总公司与分公司的关系：如果分公司确定的合同总公司要承担法律义务。,合同中的定义,四个法律技术性 定金：为稳固的交易开端。（合同法115条规定） 违约金：以损失大小为参考。（合同法114条规定） 所有权和风险的转移（合同法133和142号） 合同中的
2、担保问题：（担保法第17条）,合同付款的开始,讲解定金问题：,合同四个名词区分,在合同中有四个名词一定要区分：定金（有担保作用），订金、预付款、违约金。,合同四个名词区分,定金即交易的开始法律上要求按标的物的20%，原则是：合同甲方付出的定金，如果出现违约，法律上是不得返还，反之乙方出现违约要付双倍的违约金。订金等同预付款，合同不履行时必须返还。违约金以补偿原则，不是以惩罚性为原则，法院裁定：一般为标的物的万分之2.1到五分之5,定金即交易的开始法律上要求按标的物的,违约处理,讲解违约金问题： 1）法院看合同的损失大小来作法律判定段（合114条）明确当事人一方可以约定违约支付一定数额的违约金，
3、但合同必须说明清楚；也可以约定以违约产生的损失的计算方法。2）约定金低于造成损失的当事人要求法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金高于造成损失可以要求减少。,讲解担保问题,如有较大标的物的合同必须要求第三方担保。即在合同中明确连带责任保证和证明相关条款。如果上述解决不清，应采取抵押形式。处理本案是合同主体业务不大，即资本小于标的物的合同当事人，签定的时候一定要注意，我国司法中有一条：担保的一般责任和连带责任，合同标明一般责任的，担保人只承担协助债权人催要。合同未标明一般责任的担保人负连带责任。如合同主体还不上的担保人必须全部负责。,警告,专家告示！ 企业尽可能不去作保。,讲解风险的转移,对销售合
4、同可以注明所有权自交付之时起转移，企业也把保管责任转给他人（这和款项到账不发生冲突）。而采购合同必须标明货到场验收后为转移结束。（合同法133条）规定，标的物有权自交货之日起转移，但法律另有规定或当事 人另有约定的除外。,讲解风险的转移,关于货物灭失的风险。合同法142条规定：在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。所以货物交到对方后马上由对方签字（另有规定的除外）。但实际工作中一般在合同中没有标明，专家要求转移货物须标明时间、地点、责任承担。,二、消除履行合同中的有关风险,司法实践,关注证据 （2）关注“不可抗力” 讲解（1）关注证据：证据必须真实性，合法性，关联性。 司法实践中
5、：传真件，扫描件、复印件都不能作为证据来对簿公堂。 中国的法院必须要凭实据。可以提醒公司，一切合同必须要有原始凭据而且是带公章的。 录音证据和录像证据不能做为定案的依据，只能作为辅助依据。,出庭三要点,例：1）法庭上要引导法官的情绪，尽量将自己塑造为一个受害者，博得法官的同情为自己加分。 2）法庭上明知自己有错也可以推的一干二净，因为法庭上的假话是不犯法的。但是证人证据作假是犯法的。 3）在打官司上法庭前，企业老总必须要制定一个方案，如欠款原则上就是不返，那么必须设定不还的理由。要贯彻一个方向，使官司有赢的可能。,诉讼和仲裁,三、消除争议解决的风险 1）裁或判哪一个更好 2）诉讼时间交文的法律
6、规定 3）一审二审的处理,诉讼和仲裁,讲解裁和判 如果涉及到知识产权或商业秘密，最好的选择是仲裁。 如果超过10万以上的经济合同纠纷专家也建议仲裁。,原因：1）仲裁具有法律效率；2）仲裁的结果是6个月时间短；3）参与仲裁者一般为学者、专家、教授是法律界权威人士组成的一个机构。不利因素是收费较高。,诉讼和仲裁,讲解裁和判 如果涉及到知识产权或商业秘密，最好的选择是仲裁。 如果超过10万以上的经济合同纠纷专家也建议仲裁。,诉讼和仲裁,法院判决收费低，但是法院判完成后裁决时间为2年，从整理资料到举证、公诉，开庭，大约一年时间，前后为解决一场官司需要3年时间。如果要是比较大的经济纠纷诉讼，如果企业在这
7、三年中经营破产，债权人去找谁要？而且法院的法官一般为转业军人，学院刚毕业的学生，极少数专业法官有各种成分，还有一部分是从后门进来，根本不懂法，最终结果只能是调解。所以一般操作的原则是大案裁，小案判。,诉讼时效,诉讼时效的法律问题 民法通则第七章全部写的是诉讼时效。 第135条，138条，140条规定诉讼时效二年，超过二年履行的不受限制；提取诉讼请求，诉讼时效重新计算。 国家规定欠债起诉2年，超过年没要过的为自然帐（自然帐即为良心帐），法律明确：债务关系成立，自然帐是不受法律保护的。,借条和欠条,关于欠条和借条的区分： 法律规定：欠条诉讼时效为二年 借债诉讼时效为二十年 前提是上述二种证据都没有约定还款期。,证据关联,证据关联：如果借条内容写成欠多少钱则认定以书写内容确定。因此在实际工作中一定要做好借与欠的关系认定。,不受法律保护欠款,什么欠款法院不受理，如：超过银行4倍利息的借款，赌债，超过诉讼时效的、青春损失费等等。,一审二审的处理,一审和二审的处理 法律专家指出，所有证据必须在一审开庭前全部取证到位。中国的法律要求一审没有的证据在二审是不得提交的。所以二审一般很难更改一审的判决。,
