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1、处分行为研究林建平上传时间:2004-4-1内容提要：本文试结合物权变动模式阐述处分行为在不同模式中的不同含义，着重分析在债权形式主义模式下处分行为的含义，指出传统理论对处分行为与负担行为不加区分的做法导致的不利后果，主张对其应加以区分，同时认为应该抛弃德国一向主张的处分行为无因性，基于这种态度本文对处分行为进行了重构的尝试。关键词：处分行为、负担行为、物权变动、物权行为 Study on disposalAbstract:Attempting to explore various implications of disposal in different modes in combinati
2、on with the changes in the modes of right in rem,this essay focuses on the analysis of disposal in the mode of obligatory right formism by pointing out the disadvantageous outcome of lacking differentiation between disposal and encumbrance,which results from the traditional theory.It endeavors to re
3、structure disposal theory based on the opinion that differentiation are necessary and German theory of the doctrine of abstract transfer of encumbrance should be discarded.Key word:Disposal,encumbrance,changes in right in rem,act in rem of property 依据传统民法理论，处分的意义有广狭之别：最广义之处分，包括事实上及法律上之处分。所谓事实上之处分，乃就
4、原物体加以物质的变形，改造或毁损之行为而言。例如拆屋重建、改平装书为精装书是所谓法律上之处分，除负担行为（债权行为例如悬赏、广告、买卖、保证）外，尚包括处分行为，例如所有权之移转、抵押之设定、所有权之抛弃（物权行为）债权让与债务免除（准物权行为）。广义之处分，仅指法律上之处分而言。狭义之处分，系指处分行为而言。在不同物权变动模式下处分行为所指的意义不同：或广义，或狭义，因此检讨各国法律中处分行为的含义应结合物权变动模式。 所谓物权变动模式,就是指一个国家和地区的民事立法对于基于法律行为的物权变动进行法律调控的具体方式.目前世界各国主要存在三种物权变动模式：物权形式主义、债权意思主义、债权形式主
5、义。 一、在物权形式主义物权变动模式下 采用物权形式主义物权变动模式的代表是德国以及中国台湾地区，认为处分行为是一种与负担行为相对应的法律行为，负担行为是指使一个人相对于另一个人（或另若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为。负担行为的首要义务是确立某种给付义务，即产生某“债务关系”。即通过一定的意思表示为特定的人（主要指行为人自己）设立一定的为或不为的义务，而对于相对人来说便也相应取得了一定利益的请求权，而这种利益是非现实的，也非相对人（债权人）已直接支配的利益，而只是一种“期待利益”。这种“期待利益”在债务人没有交付之前（不动产登记之前），其所有权仍旧归债务人，由其自由支配、自由处分，债
6、权人无权加以干涉，倘若由于债务人的不适当的处分造成债权人“期待利益”的受损，债权人只能依据合同要求承担违约责任。 处分行为是指直接作用于某项现存权利上的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等。处分的对象都是一项权利或一项法律关系。其中的权利主要是指财产所有权或债权，而不包括与人身关系密不可分且不可处分的人身权，也不包括使财产的占有和使用发生移转的行为。简单地说，处分行为是使权利发生产生、变更、消灭的行为，处分行为的完成便使原权利人的权利消失或受到限制，而使权利受让人产生并拥有了一项新的权利，从而权利便暂时走完了其变更、移转的历程，完成了权利交接仪式。如移转动产上的
7、所有权或在所有权上设定限制物权（如抵押权、质权）等。一旦所有人移转了所有权或者在其上设定了限制物权，他就放弃了该物的所有权或一部分所有权权能，而相对人取得同样或相似的权利处分行为，根据处分标的不同可划分为物权行为和准物权行为。物权行为所指向的对象是物权（所有物用益物权、担保物权等），而准物权行为所指向的对象是债权，如债的免除、债权让与以及预终止通知等都属于准物权行为。 为了更好地区分处分行为和负担行为，进一步地理解处分行为的含义，我试着对其作以下几点区分：（1）是否以有处分权为必要。负担行为只是在特定人之间设定履行一定权利义务关系，是权利人加在义务人身上的一项精神负担。而财产权的归属并不随义务
8、的设定而发生改变，因此负担行为的实践不管行为人是否有处分权都与权利人利益无实质冲突，故负担行为不以有处分权为前提。而处分行为是以有处分权为必要。（2）意思表示指向标的不同。负担行为中意思表示指向的标的乃是负担人自身的行为，系当事人意思对自身行为的支配。而处分行为中意思表示指向标的是既有权利。（3）是否直接对权利存在发生作用。负担行为只是一种设定某种给付义务的法律行为，其设定并不直接对权利存在发生作用。正如佐姆所称“负担行为总是只改变某特定人的权利状态，而从不改变特定标的物的权利状态。”王泽鉴先生也阐述“债权所赋予的，非属直接支配之力，不是对债务人人身的支配，不是对债务人行为的支配，也不是对债务
9、人应为给付客体的支配。”而处分行为直接作用于某项现存权利，处分行为的发生必将导致权利的消灭或减少。负担行为与处分行为的这一方面的区别可以用克格尔的一句话加以装帧：负担是增加义务的法律行为，处分是减少权利的法律行为。（4）是否以标的特定为必要。负担行为设定并不以标的特定为必要，而处分行为的处分标的以特定为必要。有学者言物权是刻在物上的权利，以此公示物权之归属状况。此项权利与物是密不可分的，物是权利的载体，没有物便无从谈起要在物上设定权利，物的消灭，也将导致物权的消灭。如乙享有甲画的质权，甲画不慎毁损或被盗窃而不可追回，则乙的质权便也消灭。显然乙享有的质权是设在甲画之上的，是特定的，而不是不特定的
10、。当然以债权为标的的处分行为也是如此，在此我不再阐述。 二、债权意思主义的物权变动模式下： 采用债权意思主义的物权变动的代表是法国，在该物权变动模式下，债权行为就是发生物权变动的直接和唯一原因，债权行为不再与发生物权变动的物权行为相分离，而是债权行为吸收了物权行为，也就是说债权行为同时完成了两项任务：设定权利义务关系和移转物权。在债权意思主义的物权变动模式下，合同当事人双方一经达成协议，订立合同，合同标的的所有权已转移至合同相对人，是否交付与登记只是作为能否对抗第三人的判断依据。 法国民法典第条规定“当事人双方就标的物及价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的
11、所有权也于此时在法律上由出卖人移转于受增人，无须再经现实交付的手续。”可见在采用债权意思主义的物权变动制度的国家，债权行为同时扮演着负担行为与处分行为两个角色，并在法律的舞台上风骚尽显。法国民法典上实质意义的法律行为制度已经相当完善，但由于并未建立完整的法律行为制度，也未采用“处分行为”这一概念。由于法国民法上物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思，因此就物权变动而言，与“处分行为”意义相当的，就是当事人之间所订立的以物权的设立，变更、终止为目的债权合同，即债权行为。笔者认为当交易标的为特定物时把处分行为债权行为没有异议，但是当交易标的为不特定物时，由于标的物无法确定，便也无法完成物权的移
12、转，因为只根据买卖合同双方无法确定在众多同一品质、同一规格、同一色彩、同一型号、同一种物品中，哪些是买受人所有，哪些仍是出卖人所有，或者在买卖合同订立时，出卖人手中根本就没有该不特定物，那么我们就更没办法说哪些物已基于买卖合同移转所有权了。这样非特定物的交易情况便与法国民法典第条相矛盾，债权意思主义模式开始出现裂痕。 基于这一点，法国民法典第条特地针对种类物，未来物等在内的非特定物所有权移转作了特别的规定：在这种交易中，标的物的所有权并非自合同成立时起就发生移转，而是从标的物应该交付之时起移转。规定当中用了“应该”两字，笔者对法国立法的细腻精致奇叹不已。何为应该？“应该”是指由于合同当事人双方
13、以债权行为加以约定，故而就有了“应该”为与不为的义务，这样便“巧妙”地把交付纳入债权行为之中，与“债权行为直接发生物权变动”的基本理论谐调起来。可见用心之良苦。但是这种努力并未完全解决问题，至少还有两种情况还难以解释：第一、如果合同当事人在非特定物交易中并没约定何时交付。第二种情况，合同当事人在非特定物交易中虽在合同中有何时交付的约定，但债务人并未在“应该”交付时履行交付义务，那么交易标的仍属非特定物，没能依一定事实特定化而确定下来，从而无法完成物权的移转。因此在非特定物交易中，债权行为仍无法完成物权变动的使命，而把处分行为与债权行为加以等同，恐怕会失去处分行为直接作用权利的产生、变更、消灭的
14、原本功能。 因此笔者对认为在债权意思主义物权变动模式下债权行为就是无处分行为的（债权行为只能作为最广义上的处分即法律上的处分加以理解）观点持置疑态度，但本文对此不作深入探讨，而把笔墨集中在债权形成主义的物权变动模式下的处分行为的讨论上。 三、债权形式主义的物权变动模式下（一）、传统理论中处分行为的含义 由于中国的物权模式既不效仿法国也不完全跟从德国，而是在物权形式主义和债权意思主义之间选择了债权形式主义的物权变动模式，相对其他国家地区而言，较接近于瑞士、奥地利，但又有所不同。根据传统理论，债权形式主义的物权变动模式中并不承认物权行为的存在，立法与司法实践并未对负担行为和处分行为作区分。目前提交
15、全国人大法工委讨论的两个草案都无一例外地采纳了这一点。因此处分行为不是物权行为，因为物权行为根本不存在，而是指以物权变动为目的所订立的债权合同，即指广义上的处分概念法律上的处分行为。 笔者认为把处分行为等用于债券合同债券行为是不合适的，并存在以下几个难以解决的问题。（1）在广义上理解处分概念，把处分行为就认为是债权行为，对负担行为和处分行为不作区分，不利于法律的细分，影响法律的准确适用。 在物权形式主义物权变动模式下，根据法律行为的效果，将其分为负担行为和处分行为，并使它们分别负担不同的任务：负担行为产生一项或多项请求权，或者在现金交易行为中至少产生一项能够保留给付的法律原因。而处分行为并不是
16、以产生请求权的方式，为作用于某项既存的权利作准备，而是直接完成这种作用行为。一般而言，负担行为设置债务债权关系、受债法调整；而处分行为指向的是物权、债权，是对既有权利的实施具有法律后果的法律行为，使权利产生、变更和消灭。它适用于一般法律行为规则以外，还适用一些特别为之设定的规则，如对于处分行为适用确定原则；处分人具有处分权限，处分行为才能生效；对于物权法上的处分行为适用公示原则等等。显然，对法律行为作进一步这样的区分，使法律关系更加清晰，有利于对不同性质的法律关系作不同的效果处理。即遵循了“相同的事情相同地处理，不同的事情不同地对待”。而当我们秉承传统的理论旧旨的时候，我们发现处分行为的外延变大了，把本应区别对待的行为不加区别地
