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1、8. 合同保全 (1) 合同保全的含义 所谓保全，乃是保持财产完整使之不 受损失的意思。所谓合同保全就是指为 防止合同债务人消极对待债权，导致 没有履行能力而给债权人带来危害，法 律赋予债权人实施一定的行为以保 持债务人财产的完整，实现债权。设立合 同保全其思路是“以债务人的全部财 产作为实现债权的保证”。 合同保全的法律特征如下: * 合同保全是合同效力扩张的结果, 是法律赋予合同当事人的一种法定救济权 * 合同保全的目的在于债权人能从 债务人的财产中实现债权。 * 为达到上述目的，法律允许债权 人采取积极的自助行为，排除债权实现过 程中的障碍。自助救济行为有二： 一 是阻却行为-“代位权”
2、, 保持债务人的财产,防止流失： 二 是否决行为-“撤销权”， 对债务人的行为加以否决,以 恢复债务人的全部财产。,(2) 代位权 * 含义： 代位权是指合同债务人怠于 行使到期债权，对债权人造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自 己的名义代位行使债务人债权的权利。 债权人行使代位权，应具备下列要件： # 债权已到期 # 债务人怠于行使其债权 # 对债权人造成损害 * 代位权的行使 # 代位权的性质 (是一种形成权， 依事人一方的意思表示就可以发生) # 行为名义 (代位权的行 使应以债权人自己的名义) # 代位权的实现途径 (必须通过诉讼 途径向人民法院提出主张) # 代位权行使的范围
3、(以非专属于 债务人的财产权利为限) # 权利的处分权 * 代位权的效力 代位权的效力,对于债务人,可消灭其与 债权人、第三人之间的债权债务关系. (3) 撤销权 * 含义： 撤销权是指因债务人放弃债权 无偿转让财产，或以明显不合理 的底价转让财产,对债务人造成损害 的,债权人依法享有的请求人民法院撤 销债务人民事行为的一种权利。,其功能在于阻却债务人积极的破坏债权人利益的行为。 债权人行使撤销权应具备以下要件： # 客观上，债务人实施了危害债权人债权的行为： 第一： 债务人与第三人已实施了民事行为； 第二： 债务人与第三人的行为具有经济内容； 第三； 债务人与第三人的行为危害了债权人经济利益
4、； 第四： 债务人与第三人危害行为的表现 (如放弃到 期债权,无偿转让和底价转让。) # 主观要件 第一： 债务人的恶意； 第二： 第三人的恶意。 * 撤销权的行使 # 撤销权的实现途径 (债权人必须以诉讼 方式请求人民法院撤销债务人的行为) # 撤销权的行使范围 (以债权人的债权为限) # 撤销权的期限 (撤销权自债权人知道或 者应当知道撤销事由之日起一年内行 使。自债务人的行为发生之日起 5 年 内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。) # 撤销权的效力 (债务人与第三人的行 为被撤销后归于消灭，具有溯及力，自 始无效。放弃债权和无偿转让财产 的应当收回，底价销售的，应当互相返还 或以市场价重
5、新核定价款。债权人 对行使撤销权取回的财产有处分权，直接 冲抵债务，理由同代位权。第三人 有义务返还或折价补偿其无偿取得或以不 合理底价取得的财产，但有权提出相应抗辩。,3.5 合同的变更、转让和终止,1. 合同的变更 (1) 含义和法律特征 合同变更就是指在合同关系维持不变 的情况下，对当事人的权利义务进行改 变、调整。 合同变更具有如下法律特征： * 合同变更以既有的合同为基础 * 合同的变更发生在既有合同的当事人之间 * 合同变更是当事人权利义务的更改， 并不影响既存的合同的有效存在 (2) 合同变更的方式 * 当事人协商变更 * 法定变更 (3) 合同变更的效力 2. 合同的转让 (1
6、) 含义和法律特征 合同转让是指当事人一方将其合同权 利或者义务的全部或部分，或者将权利 和义务一并转让给第三人，由第三人相 应地享有合同权利、承担合同义务的 行为。其实质是在权利、义务内容维持 不变的情况下，使权利、义务的主体 发生位移。其中合同权利人转移的， 称为合同权利转移，义务人转移的称为 合同义务转让;权利、义务同时转移的 称为合同的概括转移,或称一并转移。 合同转让具有以下法律特征： # 合同的转让是合同主体的变化 # 合同的转让不导致合同权利义务的变更,(2) 合同权利的转让 * 含义： 合同权利转让是指当事人一方 将合同权利的全部或部分转让给第 三人承受的行为。 * 合同权利转
7、让的限制 # 根据合同性质不得转让的 # 按照当事人约定不得转让的 # 依照法律规定不得转让的 * 合同权利转让的要件 合同法第80条规定：“债权人转 让权利的，应当通知债务人。未经通知 该转让对债务人不发生效力。债权 人转让权利的通知不得撤销,但经受让人 同意的除外。” * 合同权利转让的效力 (3) 合同义务的转让 * 含义： 合同义务的转移是指义务人 在取得权利人同意后,将合同义务的全 部或部分转移给新的受让人,由受 让人向权利人按原合同履行的行为。 * 合同义务转移的要件 # 必须经过债权人同意 # 合同义务必须具有可转移,* 合同义务转移的效力 (4) 合同的一并转让 * 含义： 合
8、同的一并转让亦称合同整体 转让或合同概括转让，是指合同当事 人一 方经对方同意，将合同中的权 利和义务全部同时转让给第三人， 由第三人(受让方)取代合同转让方作 为当事人享有权利、承担义务。根据转让 的原因，大致分为约定一并转让 和法定一并转让两种情形。 * 约定一并转让 所谓约定的一并转让是指由双方当事 人协商确定权利、义务的转移及其责 任的承担。其特点是，一方转让合 同必须经另一方同意，其中法律、行政 法规规定应当办理批准、登记等手 续的，应当依法办理相应手续。权利义 务必须具有可转让性，对合同性质 不得转让，或当事人约定不得转让，或 法律规定不得转让的,不能转让.从属 权利、抗辩权随合同
9、转让而同时转移. * 法定一并转让 法定一并转让是指法律规定的 合同权利义务之转让。 # 合并 基本形式有吸收合并 (A+B+C=A) 和新设合并 (A+B+C=D) # 分立 包括有原主体仍存在的分立 (A=A+B+C) 和原主体解散的分立 (A=B+C+D),3. 合同的权利义务终止 (1) 含义 合同终止是合同效力归于消灭， 合同中权利义务对双方当事人不再 具有法律 拘束力。也称之为“合同的消 灭”。合同终止后，权利义务整体不复 存在。但合同终止后有效内容具有 独立性,并不因合同的终止失去效 合同法第57条规定，合同终止的, 不影响合同中独立存在的有关解决 争议方法的条款的效力。第98条
10、规定， 合同权利义务终止，不影响合同中 结算和清理条款的效力。 (2) 合同终止的原因 合同法第91条规定有七种方式： * 履行 是指当事人完成约定的全部义 务而使合同效力归于消灭的行为. * 解除 是指合同履行完毕之前提前终止 合同,使合同拘束力归于消灭的行为. # 协议解除 ( 事前附解除条件协 议和履行中协议解除),# 法定解除 ( 不可抗力/预期违约/迟延履 行在附加履行期间仍不履行/ 根本违约/法律的其他特别 规定 ) # 解除权 是依当事人一方的意思表 示使合同效力归于消灭的权利。 解除权产生的依据有二： 双方约定和法律规定 # 解除的效力 * 抵销 又称“充抵”，是指当事人互负
11、债务时，按对等数额相互消灭债权 债务关系。 # 法定抵销 # 合意抵销 # 抵销的禁止 * 提存 提存是由于一定的原因致使债 务人无法向债权人交付合同标的物， 债务人将标的物交付有关机关 保存以消灭合同的行为。 * 免除 免除是指债权人放弃全部或 部分债权，从而使合同的权利义务全部 或部分终止的行为。 * 混同 混同是指债权和债务同归于 一人， 从而使合同权利义务终止的行为。,3.6 违约责任,1. 违约行为 (1) 违约行为的概念 违约行为也称违反合同，简称违约, 是指“由一方当事人不合理拒绝或 者不履行合法和强制性的合同义 务,即完全不履行根据合同应负有的 任何义务,通常表现为拒绝履行、
12、不履行、迟延履行或者不当履行等形式. (2) 违约行为的一般分类 合同法将违约行为分为 “不履 行合同义务”和“履行合同义务不符合 约定，前者可称为全部违约， 后者可称为部分违约。 (3) 预期违约 * 含义： 预期违约也称为先期违约, 指履行期间届满以前，当事人 一方明确表示或以自己的行为 表明不履行合同义务的行为。,* 特点： # 预期违约是一种可能的违约， 而非现实违约. # 预期违约是单方作出的 不履行未来义务的意思 # 预期违约是无正当理 由作出的，违背了诚实信用. # 预期违反的义务具 有严重性，是根本性的义务. * 种类 预期违约根据其行为方式可划分为两种: # 明示毁约: 即通过文字、言语等 明确表示不履行将要到期的义务。 # 默示毁约: 即通过履约的准备 行为、与履行不一致的其他行为 推断，未来履行义务十分困难， 甚至没有可能。 2. 违约责任方式 合同法规定的违约责任方式有： (1) 支付价金和利息 合同法第109条规定： “当事人一方未支付价款或者报酬的, 对方可以要求
