合约与法律管理知识讲解

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1、合约与法律管理,主讲人：谭敬慧 二OO八年十一月,建设工程法律疑难问题,主讲人：谭敬慧 建纬（北京）律师事务所 2010年1月北京,谭敬慧 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员 北京仲裁委员会仲裁员 中国招标投标协会专家 北京市建设工程评标专家 英国皇家特许建造师 招标周刊特约专家,建设工程疑难法律问题分析,题 目 一、关于建设工程法律体系的介绍 二、关于建设工程的发包条件 三、关于工程合同的概括转让 四、关于设计合同 五、关于“黑白合同” 六、关于“业主支付前提”条款 七、关于情势变更 八、关于转包合同 九、关于质量责任 十、关于工期索赔 十一、关于停工 十二、关于争议评审机制,我国工程建设领域

2、的发展,4、设计施工总承包模式发展 1）工程总承包模式 2）立法2003年建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。 3） 与设计企业和施工企业紧密相关：从国外工程总承包模式逐步发展而来，但是伴随着很大的项目管理风险，对项目管理资源要求非常高。 4）资质问题 5、国际工程的发展 据报道， 2009年1-10月，我国对外承包工程新签合同额达到1000亿美元，同比增长22.7%，其中上亿美元的项目有178个。 对外项目类型：经济援助项目、市场竞争项目、国家及国际组织贷款项目。 目前海外承包工程，项目技术含量明显提高。一

3、般房建和道路项目比重进一步回落，技术密集、利润率和带动出口比例较高的石油化工、轨道交通、电力和电子通讯等领域项目比例已达到合同额一半以上。,接上页,上述发展带来的问题有： 1、建设项目涉及的法律关系越来越多； 2、对企业的管理能力要求越来越高； 3、法律纠纷越来越多，也越来越复杂。,一、关于建设工程法律体系的介绍,（二 ）我国建设工程法律体系构成 建设工程法律体系是指全部现行的与建设工程活动有关的法律法规和政策组成的有机整体。由有关法律、法规、规章及其他规范性文件构成。 1、法律:建筑法、招标投标法、城乡规划法、城市房地产管理法、民法通则、合同法等。 2、行政法规：建设工程质量管理条例、 对外

4、承包工程管理条例、城市房屋拆迁管理条例、 收费公路管理条例、 物业管理条例等。 3、部门规章：建筑工程施工许可管理办法、 公路工程施工招标投标管理办法、铁路建设工程质量管理规定 4、规范性文件：国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见等。,一、关于建设工程法律体系的介绍,（三）建设工程法律体系的特点 1、属于经济法的分支，具有典型的市场管理法的特征 1）涉及行政主管机关多 2）行政管理的程序和手段比较多 2、立法目的强调： 1）维护市场秩序（竞争秩序、审批核准备案等管理秩序） 2）保证建设工程质量和安全 3）保护国家利益、社会公共利益，当事人各方正当权益,一、关于建设工程法律体系的介绍

5、,（四）建设工程法律体系的特点 3、关注 1）社会主义的市场经济性质 2）法律利益、法律价值冲突的解决 尽管市场经济主要靠市场机制自我调整，但是出于对建设工程百年大计的要求，以及质量安全等社会公共利益的要求，在处理建设工程法律利益和法律价值的重大冲突中，对社会公共利益的衡量一般重于合同自由。,二、关于建设工程的发包条件,（一）问题的提出 发包人不持有土地使用权证、施工许可证是否可以进行招标发包？由此签订的工程合同是否有效？ 第一个问题：发包人不持有土地使用权证的情况 1、作为合格的发包人亦即招标人，应当符合招标投标法第8、9条规定的两个条件： 1）招标人是依照本法规定提出招标项目 需要履行项目

6、审批手续的，应当先履行批准的审批手续。 2）法人或者其他组织,二、关于建设工程的发包条件,2、城市房地产管理法第2条：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。 ” 小结： 1、根据招标投标法和城市房地产管理法的规定，发包人在发包工程时应持有土地使用权证。 2、法律并未对无土地使用权证的发包人签订建设工程合同的行为作出禁止性规定，因此即使发包人不持有土地使用权证进行发包，签订的建设工程合同以认定有效为宜。,二、关于建设工程的发包条件,第二个问题：发包人不持有施工许可证的情况 建筑法相关条款： 第7条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向

7、工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 第64条：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。 小结： 1、施工许可证不是发包人在发包时必须持有的许可，是开工前的许可。如发包人无施工许可证发包，但签订施工合同，此时合同效力应有效。 2、但如果在建设工程合同履行过程中，开工前没有获得施工许可证，建设单位和承包单位则应当承担相应的行政处罚。,三、关于工程合同的概括转让,(一)问题： 工程合同的发包人和承包人能否将工程合同的权利义务进行概括转让？

8、如果可以应履行怎样的程序？ 第一个问题：发包人能否进行概括转让 1、根据合同法第88条、79条关于概括转让的规定： 合同法第79条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。 2、根据城市房地产管理法第39条（2007年修正）第39条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业

9、用地或者其他建设用地条件。,三、关于工程合同的概括转让,小结： 1、尽管发包人将工程合同进行概括转让后将直接影响发包人履约能力、承包人履约目的的实现等方面，但合同法、城市房地产管理法、招标投标法并未直接规定禁止发包人转让其建设发包权，因此工程合同的发包人可以转让其建设发包权。 2、按照合同法的规定，概括转让须征得对方同意。因此发包人概括转让权利义务还应当征得承包人同意。 如承包人不同意，发包人又无法继续履行工程合同，发包人和承包人应当均可以主张终止合同，此时承包商可依据合同进行结算和主张损失。,三、关于工程合同的概括转让,第二个问题：承包人能否进行概括转让 1、按照招标投标法的直接规定，承包人

10、不能进行工程合同的概括转让。否则，破坏了招标投标法规范的市场竞争秩序，且该法律的规定为效力性强制规范。 招标投标法 第48条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。 第58条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。,效力性强制规范的认定,合同法52条：“违反法

11、律、行政法规的强制性规定，合同无效。” 合同法解释（二）14条指出，合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。 根据2009最高院关于审理民商事合同纠纷案件的指导意见 1、 如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。-效力性规范 2、如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某种合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。-管理性规范,接上页,2、例外情形，承包人破产、重组、并购后，按照法定程序由权利义务承继人受让人承继

12、工程合同中承包人的权利义务。-法定转让 3、同时看出，招标投标法强制招标范围内的所有中标合同，如施工、设计、勘察、监理等，承包人均不得将合同权利进行概括转让。,四、关于设计合同,（一）设计合同相关概念 1、工程设计 建设工程勘察设计管理条例第2条第3款：本条例所称建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。 2、设计合同 设计合同属于建设工程合同 合同法第269条第2款：建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。,四、关于设计合同,（二）应招标未招标签订的设计合同效力 1、首先，法律没有明确规定应招标未招标签

13、订的设计合同无效，法条规定的责任均为行政责任，如： 应当招标的范围： 招标投标法第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 招标投标法第49条规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用

14、国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”,四、关于设计合同,3、小结 1）关于效力：如果属于应当招标未招标的设计合同，我们认为在建设工程项目中，设计合同与施工合同同等重要，尤其是依法必须进行招标的项目，不进行招标应当有可能损害国家利益或社会公共利益，因此结合合同法解释二的精神，倾向于认定应招标未招标之设计合同无效，促进建筑市场的健康有序发展。 2）关于结算：设计人生成的设计文件是经过智力劳动的成果，属于没有必要返还的财产，可以参照施工合同无效后的结算原则进行结算。 3）应当招标未能招标引起设计合同无效，则双方不能主张违约责任。

15、 合同法第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。,四、关于设计合同,（三）设计单位的法定义务 1、问题：如果设计单位完成的设计成果符合设计合同的要求但是却因不符合法律规定而无法通过有权机关的审查，设计单位是否有权就已完成设计成果主张设计费？ 2、观点一：通知义务 设计合同属于建设工程合同，合同法并没有规定设计单位有审查发包人要求的合法性的义务。根据合同法第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。” 参照合同法 第257条的规定：“承

16、揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。” 设计单位在发现发包人的要求不符合法律规定时，应当通知发包人。,四、关于设计合同,3、观点二：区别对待 1、应当区别对待。工程建设强制性标准是国家规定的强制性标准，是质量安全义务的要求，不能轻易改变，而用地规划指标等事项在开发建设过程确实存在变化性，也允许通过合法途径改变。 2、对于违反用地规划指标等事项的，审查、通知和合规设计义务成立，如发包人坚持要求其履行合同，且愿意承担由此引起的全部责任，此时倾向于认定设计人有权主张其已完工作的设计费用。 3、对于违反工程建设强制性标准的，审查、通知、合规设计和拒绝义务均成立，如发包人坚持要求其履行合同，则不论其是否愿意承担由此引起的不利后果，应当认定设计成果文件质量不合格，设计人无权就已完工作主张设计费。,五、关于“黑白合同”,（一）“黑白合同”的情形 “黑白合同”存在三种状态： 1、招投标-黑合同-白合同 2、招投标白合同黑合同 3、黑合同招投标白合同 施工合同司法解释第21条：“