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1、税务行政执法风险的防范和应对,长沙税务培训中心 徐娟,产生税务行政争议，引起税务行政复议或行政 诉讼，在诉讼中面临败诉； 被追究行政执法责任，甚至面临被检察院以涉 嫌职务犯罪提出指控； 对于涉嫌危害税收征管犯罪的案件，不依法移 送司法机关或移送后不被认定或只有部分被认 定，引起渎职指控或引起税务行政争议 *税务行政复议和行政诉讼的现状,主要风险,行政诉讼法第六十八条行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部
2、赔偿费用。,国家赔偿法第二十四条赔偿义务机关赔偿损失后，应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用：（一）有本法第十五条第（四）、（五）项规定情形的；（暴力）（二）在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。对有前款（一）、（二）项规定情形的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。,风险的主要来源,适用法律问题 主体问题 程序问题 证据问题,防范和应对,改变观念，提升理念 了解规定，规范行为 运用法律，利用法律 行使权利，履行义务,适用法律方面,存在的主要问题 应有上位法依据而没有；有上位法依据而不引用，直接引用下位法或其他规范性文件；所引用
3、的下位法或其他规范性文件与上位法冲突；对法律适用原则把握不准；对法条理解有误,明确税务行政复议和行政诉讼的受案范 围，了解基本的法律适用规则，行政执 法时正确适用执法依据；正确理解和把 握公务员的服从义务，不做机械的执行 者。,防范与应对,法的主要渊源/表现形式 宪法 法律 法规 行政法规 地方性法规 规章 部门规章 地方政府规章 总局的通知、批复的性质,适用法的基本规则 同位 新旧 特别一般 不同位 上下,行政诉讼法第五十二条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和
4、单行条例为依据。 第五十三条人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。,关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要 根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应
5、当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。,具体应用解释和规范性文件不是正 式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。,征管法实施细则 第三条任何部门、单位和个人作出的与 税收法律、行政法规相抵触的决定一律无 效，税务机关不得执行，并应当向上级税 务机关报告。,征管法第三十三条 纳税人可以依照法律、行政法规的规定书面申请减税、免税
6、。减税、免税的申请须经法律、行政法规规定的减税、免税审查批准机关审批。地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定，擅自作出的减税、免税决定无效，税务机关不得执行，并向上级税务机关报告。,征管法第八十四条 违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收的开征、停征或者减税、免税、退税、补税以及其他同税收法律、行政法规相抵触的决定的，除依照本法规定撤销其擅自作出的决定外，补征应征未征税款，退还不应征收而征收的税款，并由上级机关追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,公务员法 第十二条 公务员应当履行下列义务： （五）忠于职守，勤勉尽
7、责，服从 和执行上级依法作出的决定和命令；,第五十四条 公务员执行公务时，认为上级的 决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或 者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决 定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当 执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责， 公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法 的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。,耕地占用税暂行条例第六条 纳税人必须在经土地管理部门批准占用耕地之日起30日内缴纳耕地占用税。 * 总局文件,中华人民共和国立法法第84条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利
8、益而作的特别规定除外。,征管法第三条 税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行 任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。,宪法第五十六条 中华人民共和国公民有依照法律纳税 的义务。,原个人所得税法第12条： 对储蓄存款利息所得征收个人所得税 的开征时间和征收办法由国务院规定。 修改后的第12条: 对储蓄存款利息所得开征、减征、停 征个人所得税及其具体办法，由国务院规 定。,准确把握法律的基本原则 明确税务行政复议和行政
9、诉讼的审查范围，明确适当性问题与渎职的关系，切实遵循行政法的两个最基本原则，行政执法时既重视合法性又重视适当性，不滥用自由裁量权。,行政诉讼法第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：、主要证据不足的；、适用法律、法规错误的；、违反法定程序的；、超越职权的；、滥用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。,把握立法者意图，正确理解法条，对案
10、件准确定性和处理，以防范行政争议风 险和渎职风险 行政处罚方面（对偷税案件的定性和处理） 一事不二罚问题 偷税的构成要件 能否低于法定处罚幅度的下限进行处罚,处罚法第二十四条 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。,实质上 (典型) 法条竞合犯 继续犯 处断上 牵连/吸收犯 连续犯,从一重处,处罚法第二十九条 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。,发票管理办法实施细则 : 第五十五条 对违反发票管理法规造成偷税的，按照中华人民共和国税收征收管理法处理
11、。,发票管理办法 第二十条销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票；特殊情况下由付款方向收款方开具发票。第二十一条所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。第二十二条不符合规定的发票，不得作为财务报销凭证，任何单位和个人有权拒收。,偷税构成要件 主体 客体 主观方面 客观方面 行为 结果 因果关系,偷税的主体要件 纳税主体的认定 扣缴义务人能否成为偷税主体？,偷税的主观要件 故意是不是偷税的主观要件？ 如何把握主观故意要件？ 税收与
12、会计的差异性问题 以不合法凭据入帐列支成本、费用问题 （善意取得虚开票问题）,企业所得税税前扣除办法 第三条纳税人申报的扣除要真实、合法。真实是指 能提供证明有关支出确属已经实际发生的适当凭据； 合法是指符合国家税收规定，其他法规规定与税收法 规规定不一致的，以税收法规规定为准。 企业所得税法 第八条 企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予 在计算应纳税所得额时扣除。,增值税暂行条例第九条 纳税人购进货物或者应税劳务，未按照规定取得并保存增值税扣税凭证，或者增值税扣税凭证上未按照规定注明增值税额及其他有关事项的，其进项税额不得从销项税额中抵扣。,
13、发票管理办法第三十九条违反发票管理法规，导致其他单位或者个人未缴、少缴或者骗取税款的，由税务机关没收非法所得，可以并处未缴、少缴或者骗取的税款一倍以下的罚款。,偷税的客观行为要件 征管法第63条（与64、62、40、 68、32条的比较适用） 刑法第201、204条 *个体双定户超定额未申报缴税的处理,偷税的客观结果要件 “不缴或者少缴应纳税款” 实际已造成？ 补缴是否影响定性？ 构罪起点？（比例问题）,征管法第六十三条 纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税
14、。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。,国家税务总局关于贯彻中华人民共和国税收征收管理法及其实施细则若干具体问题的通知 扣缴义务人违反征管法及其实施细则规定 应扣未扣、应收未收税款的，税务机关除按征管 法及其实施细则的有关规定对其给予处罚外，应 当责成扣缴义务人限期将应扣未扣、应收未收的 税款补扣或补收。,刑法
15、第二百零一条 纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。 扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额占应缴税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的，依照前款的规定处罚。 对多次犯有前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。,刑法第二百零四条 以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。,征管
