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1、法律社会学,主讲人:何珊君,中国政法大学社会学院 联系方式： 手机：13601226900,第四讲：法律功能法律效果,一、法律功能的理论 1、经典思想家的观点: 柏拉图：人有兽性，为了约束自己，必须服从法律这一外在的权威。 亚里士多德：强调法治优于一人之治，法律是最优良的统治者 西塞罗：一个执政官的职责就是依照法律对人民进行统治，并给予正当的和有益的指导； 恩格斯：法律作为上层建筑的一部分，一经形成就具有相对独立性，而法的相对独立性又同经济最终决定法的必然性构成辩证统一。,社会学家的解释： 斯宾塞：认为社会是一个有体机，人或事物引起的社会后果就是功能； 马林诺斯基：功能的概念是描述性的，应该利
2、用功能概念来观察分析社会文化的共同特质，并发展社会法则； 帕森斯：认为社会是一个统一的整体，故应有系统地处理行动者在社会情景中的地位与角色的关系； 默顿：则把功能界定为：研究者所观察到的一个行动模式或社会结构对其所属之较大社会或文化体系的客观后果；,顾德诺批评了帕森斯与默顿的理论，提出了“功能互惠”和“功能自主”两个概念； 富永健一：赋予功能以解释性概念的特征。所谓功能，“就是将系统的要素和多个作为要素集合体的子系统，或者说整个系统所担负的活动、作用、职能，解释为与系统实现目标和系统适应环境所必须满足的必要性条件相关时，对这些活动、作用等所赋予的意义。”,3、法律功能理论,迪尔克姆的法律功能理
3、论：对法律功能的论证是通过将法律分为几种类型得以完成的。他将社会划分为机械团结与有机团结两种类型，并相应的将法律也分为压制型法与赔偿型法 ，从而实现它的功能； 帕森斯的结构功能主义观点：他是在社会学体系中对法律功能作探讨的。他认为法律不是对真实具体行为的描述，而是适用于行为、个人角色及集体的模式及规则。,现实主义法学派卢埃林的法律功能观：他认为法律功能就是法律工作（lawjobs），主要是解纷和引导功能 ，具体包括六个方面： 英国拉兹：对功能内部理论做出了发展，首次对法律功能作了全面分类； 丹麦乔根森：将法律功能分为外部功能和内部功能； 德国卢曼认为：法律是社会系统的一种结构，其功能在于调节社
4、会系统的复杂性； 英国科特威尔：强调了法律功能的自治性,4、国内学者的一些观点,观点一：法的作用、职能、功能，都不是相同的概念，但都是法的内在本质的表现。 观点二：法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用。这些功能是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。 观点三：法的功能有广义、狭义之分。狭义的法的功能等同于法的作用，广义的法功能外延大于法作用。,二、法律功能的基本类型,1、 法律的整体功能 2、 法律的基本功能 法律的部分功能 法律的辅助功能 3、 法律的显性功能 正功能 4、 负功能 法律的隐性功能 非功能,三、法社会学中的法律功能形态,1、行为激励方式
5、 外附激励；包括赞许、奖赏等正激励和压力约束等负激励； 内滋激励；指主体自身产生的内心自觉力量，如认同感、义务感； 公平激励； 把自己的报酬与贡献的比率与他人的比率作比较后所得的满意度； 期望激励；目标实现就是一种期望。美国心理学家弗洛姆提出的模式：激发力量效价期望值； 挫折激励；使不正当行为蒙受必要的挫折，预防、减少正当行为遭受挫折；,2、利益调整功能具体表现： 法律对利益要求的表达功能；即利益选择过程。 对利益冲突的平衡功能主要是对各种利益重要性作出估 价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准； 对利益格局的重整功能；法律正是在利益格局的不断被打破和重整过程中逐步地向前发展的。,四、法律功能实
6、现,1、 法律实现是指法律通过人们适用和遵守而产生一定的效果，使法律功能在现实社会中产生作用 2、法律功能实现的基本途径 ： 3、影响法律实现效果 的主要因素： 立法因素 社会因素 其它原因 所以，法律实现就是在国家强制力的保证下，通过法律实施活动，把法律规范中体现立法者有关权利和义务的要求和意图转化成社会现实生活中的权利和义务，从而建立牢固的法律秩序。,第五讲：法律规范的社会学观察一、法的社会史,（一）自然王国的启示 蚂蚁的故事；人类与有智力动物的比较； （二）法律的起源及其演进 动物的本能 习惯 ； 脑力结构和社会生活的双重影响下而逐渐演进的习惯或规则 ； 从动物的规则中汲取演绎而成为人类
7、遵循的行为规则和法则 。,1、法社会学关心的是这些在潜意识的智力作用下统治着原始人的习惯实际上是如何转变为有意识的头脑的产物。 2、法的起源与人的本能紧密相关。两个本能：繁衍后代、保护女性 3、语言的产生 良知道德本能正确和正义,第五讲：法律存在的社会形式一、法的社会史,（三）西方国家法律发展的基本进路 古雅利安人的法律（尤其是印度法，也被称为摩奴法 ）巴比伦人创造的汉摸拉比法典 希伯来法 （圣经）古希腊人的法律智慧 古罗马的法庭与律师对法律的进步 中世纪的残暴和压迫 （哈德瑞安 死后750年）英国衡平法和普通法 美国的宪法至上 （四）中国法的特点 从法经起的二千多年，有一个统一的封建法体系，
8、特征是视法为刑、兵刑合一； 清末立宪，开始了现代法制的第一步； 接下来的一百年，现代法制又遭受了断裂与废弃,二、国家法与民间法（制定法与习惯法）,1、什么是国家法与民间法 国家法:指通过特定的国家机构和程序制定、颁布，且由国家强制力为后盾予以实施的法律。 民间法:田成有梁治平 石大宪 刘作翔等人的观点; “它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制” 注意民间法与习惯法的区别: 民间法研究中所蕴含的理论价值:,2、
9、二者的关系: 既有区别又相互联系：从理论与经验二个层面分析； 民间法存在的理由或二者的关系： 弥补性；转化性 ；共生性 ； 关键要形成国家法与民间法之间的良性互动： “秋菊的困惑” ；“山杠爷的悲哀” 3、本人的观点：制定法与民俗习惯并不是对屿的两极，两者在一定社会条件下会交叉相融。 制定法优势：经过全方位的理性设计，科学合理；弊端：分娩于书斋，源于少数人的价值共识 ；需要抽象和概括，会忽略掉部分事实 民俗习惯是活生生的、经验具体的，也经过择优选择 ；弊端：充满了混乱和冲突，降低了它的利益普遍性和统一性的基础。不具有普适性。,二、国家法与民间法（制定法与习惯法）,4、立法的社会学观察 （1）立
10、法的首要条件：最重要的是看立法与当时社会现实需求的适应度。重中之重是社会的文明与智慧程度。 培根 ：只有在文明和知识已然超越前代的时代，才可操持此业。如果以往时代的的作品因当下的无知而遭毁弃，那才真正令人堪悲。,萨维尼 ：在一个并未达臻此一艺境的时刻编纂法典，则下列弊病势无可免：司法表面上似由法典规定，而实际则由法典之外、充任真正的绝对权威的其他什么所调控，不管怎样，这一假象导致了最具灾难性的后果。 美国社会学家威廉M.埃文在研究美国种族关系法时，也曾经列举了七个有效立法的必备条件：,立法者的素质： 察尔所言： 萨维尼的观点：立法者应具备两种基本素养：历史素养；系统眼光， 马克思所言： 我国当
11、前立法方面存在的严重问题 ：第一 ，移植西方的法律模式可能导致二方面的危害后果 ；第二 ，大肆立法而忽略了中国公民接受、认同与消化法律的实际能力低下的现实状况。,三、行动中的法与“活法”,（一）活法 1、由埃利希首次提出 ； 法社会学基本原理 他认为活法是人类联合的内在秩序，它是指直接产生于社会并支配实际生活的那些规则； 这种人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，直到现在为止，还是活法的基本形式。,2、哈耶克 的阐述：,他说：“人的社会生活，甚或社会动物的群体生活，之所以可能，乃是因为个体依照某些规则行事。随着智识的增长，这些规则从无意识的习惯渐渐发展成为清楚明确的陈述，同时又渐渐发展成为更
12、为抽象的且更具一般性的陈述。-它就如同社会生活赖以为基础的语言、货币或大多数习俗及惯例一样，几不可能是任何个人心智的发明所致。”,“人类早在能够陈述这些规则之前，就已经能够普遍地按这种意义上的抽象规则行事了，甚至当他们具有了有意识抽象的能力的时候，他们有意识的思维和行动仍可能受着大量这类抽象规则的指导。”,3、昂格尔 的观点：,他说：“千年以来，人们一直地把自然界和社会看作是一种不依赖于人类意志的，即使不是自我产生也是自我生存的神圣秩序的表现。-只要上述这种意识还占优势，社会秩序就不会被看作是可以创造或重新建立的，甚至有时可以废黜的东西。-只是在相对最近的历史罗盘中，一种真正不同的存在和意识模
13、式才得以出现。人们发现而且不得不创造秩序而不是仅仅接受现成的东西，这种发现鼓舞了新认识的形成。”,“因而，通过官僚法这一工具，默示的、自发的秩序被公开的强制的秩序所取代了。” 他说：“我们也应看到，即使是最冷酷的官僚法规则体制也只能直接影响到社会生活的一小部分，许多社会活动仍然受到习惯性行为模式的支配，这些规则被认为是自然规则的延伸。”,“探讨这种潜在的、活的法律，它不是命令性规则的法律也不是官僚性的政策，而是人类相互作用的基本法典，一直就是法学家艺术的主要内容，而无论在哪里，法学家们都在用深刻的见识和丰富的技巧在从事着这种艺术。” 无论是伊斯兰教学者、罗马的法学家、英格兰的普通法律师，他们的
14、共识就是：“法律，与其说主要由法官和君主制定，不如说是由社会生活自身所提供的。”,（二）行动中的法,培根曾在论司法中指出：“把界石挪动的人是有罪的。但是那不公的法官，在他对于田地产业错判误断的时候，才是为首的移界石者。一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。” 霍姆斯：著名的格言，就是“法的生命不在于逻辑而在于经验。” 卢埃林认为：“就任何具体情况而论，法律或者是：（1）实际的法律，即关于这一情况的一个已作出的判决；或者是（2）大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”,弗兰克认为：法就是官员关于纠纷的行为。他说：“无论是法官、警长、
15、书记官、监管人员或律师，都是官员。这些官员关于纠纷做的事，在我看来，就是法律本身。” 布莱克认为：“法律是政府对社会的控制，或者说它是国家或公民的规范性的生活，如立法、诉讼和审判。”,行动中的法与活法的联系与区别：,二者的联系：都强调现实生活中存在的法律事实和法律主体的各种真实行动；强调人们实际行为和实际上起作用的规则的重要性；都对应于纸上的规则，体现了反形式主义的倾向，摆脱了概念法学和法条主义的局限。 二者的区别：行动中的法强调法律的运作过程与执法主体的执法事实；而活法则强调实际支配人们生活的各种规则形式。前者是特定主体，后者是普通主体。前者限于执法领域，后者涉及社会生活的所有领域。,行动中
16、的法与当前中国的司法改革,一、法官造法挑战现有的法官素质： 业务素质 ： 道德素质 ：贪污受贿 司法不公 卡多佐司法过程的性质，培根论司法 二、结构主义的制约 法官主体的无意识 袖里乾坤 案件事实的模糊性 三、中国社会的特殊性 无处不在的潜规则 中国民众的法律意识,活法与乡土中国的社会秩序,1、寻找和利用可用之本土资源传统文化； 揭示和找出存在于不同领域的“活法”； 瞿同祖：中国法律与中国社会，中国社会的家族观，婚姻观，等级观念，宗教观，儒家思想（和为贵、厌讼）等等； 2、区分“活法”和国家法的作用和影响 ； 埃利希：法律社会学基本原理 川岛武宜 :现代化与法 3、,（三）川岛武宜的解读（重点） 1、将法分为法律命题与活法。法律命题就是以命题或语句形式存在着的法律规范，在现代主要指国家制定的法律或法院适用的判例，是法律现象的表现形式；活法则是以现实关系为内容的法律秩序 。,三、行动中的法与“活法
