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1、国务院国资委研究中心 企业兼并收购法律实务 高级研修班,企业兼并收购法律实务 主讲： 苏文俊律师,提 纲,第一讲：并购法律主体 第二讲：并购法律客体 第三讲：并购操作法律程序 第四讲：并购法律体系 第五讲：MBO法律问题 第六讲：并购融资法律问题 第七讲：反收购法律策略 第八讲：并购案例分析,第一讲：并购法律主体,第一讲：并购法律主体,一、以本企业名义直接收购 二、设立SPV作为收购主体 三、委托信托公司进行收购,一、以本企业名义直接收购,第1讲： 并购法律主体,二、设立SPV作为并购主体,第12条 公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不
2、得超过本公司净资产的百分之五十。,1.规定本身不符合经济发展规律,评 析,2.没有规定法律责任,3.实际案例已经突破此条规定,收购,三.收购者透过信托公司作为并购主体,信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。 受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是委托人，也可以是委托人指定的其他人。,解除投资限制,防火墙功能(上市公司除外),第二讲：并购法律客体,第二讲：并购法律客体,一、收购有限责任公司 二、收购股份有限公司 三、收购国有独资公司 四、收购非公司制的企业 五、收购国有资产（股
3、权）的审批,一、收购有限责任公司法律要求,如果有限责任公司的股东准备将其持有的出资转让给股东之外的第三人，必须经全体股东过半数同意（按出资比例行使表决权）. 不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买，则视为同意转让。 经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东有优先购买权。,二、收购股份有限公司法律要求,1、收购非上市股份公司 （1）股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。 （2）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。 （3）公司董事、监事、经理等高级管理人员所持有的本公司股份，在其任职期间内不得转让，同时，他们还应当向公司申报所持有的本公司股份。 （4）
4、股东大会召开前三十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行记名股票转让有关的股东名册变更登记。,2、收购上市公司 （1）证券交易所的集中竞价交易方式收购 （2）要约收购 （3）协议收购,收购上市公司（协议收购）,次日,收购上市公司（要约收购）,1、规避要约豁免义务 2、恶意操纵股份可能,1、强制性要约收购 2、自愿性要约收购,种类：,问题：,三、收购国有独资公司,国有独资公司是我国公司法中特别规定的一类公司，指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司. 公司法并未规定也并未禁止将国有独资公司的出资（资产）转让给自然人或其他非国有法人，但是，此种转让必须经国家授权
5、投资的机构或者国家授权的部门批准。 由于现公司法禁止设立除国有独资公司、外商独资公司以外的独资公司，收购者收购该国有独资公司后，应将其变更为具有两个以上股东的有限责任公司。,四、收购非公司制的企业,1、全民所有制企业改制的一般过程 2、改制中债权债务的处理 3、企业改制中的职工问题,五、收购国有资产（股权）的审批,1、国有股权的认定 文件依据：股份有限公司国有股权管理暂行办法 认定：国有股权分为国家股权和国有法人股。 国家股权是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。 国有法人股是指国有法人单位，包括国有资产比例超过50的国有控股企业，以其依法占有的法人资产向股
6、份有限公司出资形成或者依据法定程序取得的股份。,2、国有资产（股权）的评估 文件依据：国有资产评估管理办法、关于改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估监督管理工作意见的规定、国有资产评估管理若干问题的规定 规定：收购国有资产（股权）必须聘请有资质的资产评估机构进行评估，评估事项和结果还要经相关部门核准或备案。,3、国有资本变动审批的一般权限 文件依据：企业国有资本与财务管理暂行办法 规定： （1）母公司国有资本变动的，中央管理企业报请国务院批准。地方管理企业报请地市级以上（含地市级）人民政府批准； （2）子公司国有资本变动的，属于集团内部结构调整的，由母公司审批，涉及集团外部的，由母公司报主
7、管财政机关审批； （3）子公司以下企业国有资本变动的，由母公司审批。,4、国有股权转让审批特别规定 文件依据： 财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知 规定：上市公司国家股权、发起人国有法人股权发生直接或间接转让的，由省级财政（国资）部门审核后报财政部审批；其它国有股权的转让由省级财政（国资）部门审批。 对于国有股权来说，财政部和省级财政（国资）部门出具的关于国有股权管理的批复文件是有关部门批准成立股份公司、发行审核的必备文件和证券交易所进行股权登记的依据。,5、国资委和企业国有资产监督管理暂行条例 （1）国有资产变动和国有股权转让的审批将逐渐转移到各级国有资产 监督管理机构。目
8、前，上市公司国有股转让的审批权限已经转移 到国家国资委。 （2）重要的国有独资企业、国有独资公司的重大事项，将由具有管辖 权的国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。 （3）转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股 地位的，也要由具有管辖权的国有资产监督管理机构报本级人民政 府批准。,第三讲：并购操作程序,第三讲：并购操作程序,一、目标公司的选择与确定 二、中介机构的选择 三、签署收购意向书并展开尽职调查 四、初步的价值和融资评估 五、设计收购的法律主体及相应的法律结构,六、谈判和起草、签署收购协议等法律文件 七、获得必要的授权、批准及履行有关报批程序 八、执行收购协议
9、,一、目标公司的选择与确定,第三讲： 并购操作流程,目标公司的共性： 1、公司发展前途大，但管理班子比较弱，具有较大的成本下降、提高经营利润的潜力空间和能力，这样收购之后很容易创造出管理效益； 2、股东持股比例上比较分散，这样收购的难度就不是很大；高层管理人员掌握的股票不多，大量股票分散在机构性股东手中，这样股东就更容易抛售股票而且收购后的融合也比较容易； 3、帐面现金充足，或企业具有比较强的且稳定的现金流产生能力； 4 、企业债务比较低，很少或没有在外发行的债券，这样就适合杠杆收购以利收购后的还贷。,二、中介机构的选择与确定,律师事务所: 为企业设计企业并购的法律框架及合法操作程序，规避法律
10、风险. 财务顾问(又称为投资银行): 为企业的并购提供财务方案及建议. 会计事务所、评估事务所: 为企业提供资产核算和资产评估等方面的专业服务.,第三讲： 并购操作流程,并购中律师的作用和主要工作,尽职调查 设计收购法律主体及法律结构 参与设计收购方案，参与收购谈判 起草收购协议等相关法律文件 出具相关法律意见书 确保程序合法 参与设计合法的融资框架 审查信托计划的合法性,第四讲： 并购操作流程,1.签署收购意向书 意向书是一种收购双方有预先约定的书面文件，用于说明双方关于进行合约谈判的初步意见。意向书使交易的基本条款具体化，体现了双方口头协商的主题。 意向书将阐明交易方式、交易价格及交易的支
11、付方式及其他重要而普遍存在的交易问题，它还阐明完成交易的先决条件。 意向书通常不具备法律约束力。,三.签署收购意向书和尽职调查,2.尽职调查 （1）、调查内容： 公司的历史沿革、治理结构、关联方及其关联交易情况、债权债务情况、资产状况、诉讼/仲裁情况、董监事、管理人员的简历和任职情况、员工情况、行政处罚情况、或有债务情况、重大合同/协议情况、同业竞争情况、历次会议的召开以及决议情况。 （2）、调查形式 拟订调查清单，要求目标公司配合提供相关资料；（要求目标公司董监事、管理人员作出必要的承诺和保证） 与目标公司董监事、管理人员进行交谈； 与其他中介机构进行沟通和交流； 向政府有关部门查询相关信息
12、等。,第三讲： 并购操作流程,三.签署收购意向书和尽职调查,四、初步的价值和融资评估,1、所购股权 2、审批程序 3、所需资金 4、融资渠道,第三讲： 并购操作流程,1.并购法律主体设计 自然人 工会、职工持股会 SPV 信托投资公司 SPV+信托投资公司,第三讲： 并购操作流程,五、并购法律方案设计,2、并购法律结构设计,3、并购法律方式的设计 分立收购型 合一收购型 正向收购型 反向收购型 附条件受益收购型,第三讲： 并购操作流程,SPV公司设立合同及章程 融资协议 信托协议 股权转让协议 股权质押、托管协议 有限责任公司股东会决议 其它文件,六、谈判、起草和签署收购协议有关法律文件,第三
13、讲： 并购操作流程,股权转让协议（收购协议）： 1、协议基本条款： 交易双方的介绍资料、交易价格以及价款的支付、双方的承诺和保证、股权转让的先决条件、交易完成的条件及股权变更登记的进行、收购完成后公司治理结构的调整、税费的承担、违约责任与赔偿、终止程序和补救办法、争议的解决、协议的生效等。 2、协议重要条款内容： 双方的陈述与保证 交易价格与价款的支付 交易完成的条件 交接的手续 其它条款,第三讲： 并购操作流程,七、获得必要的授权和批准,1 、有限责任公司 2 、股份有限公司 3 、国有股权,三讲： 并购操作流程,八、执行收购协议,第三讲： 并购操作流程,1、转股价款的支付 2、股权的过户手
14、续 3、其它审批及公告、披露义务,第四讲：并购法律体系,公司收购兼并法是指调整与规范公司收购与兼并行为的全部法律和法规的总称。通常不是一部法律或法规就可以将收购兼并法的全部内容囊括其中的,而是需要几部或十几部法规或条例、法令及规则来对公司的收购兼并法内容做出相关规范。,并购法律体系,证券法 公司法 股票发行与交易管理条例 股票上市规则 关于上市公司重大购买或出售资产行为的通知 关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知 关于上市公司增发新股有关条件的通知以及信息披露法规等。 上市公司股份回购管理办法 .,并购法律体系,并购法律体系，我们可以分为两个部分： 一、并购的基础法律：公司法及证
15、券法中对股权转让及收购等基本问题的法律规定。 二、并购的专门法律：专门对企业并购活动进行规范的法律法规，其中包括上市公司收购管理办法、上市公司持股变动披露管理办法、外国投资者并购境内企业暂行规定、利用外资改组国有企业暂行规定等。,并购法律体系,一、并购基础法律规定,关于企业对外投资的限制 关于股权转让的限制 公司法关于公司合并的规定 公司法关于公司减资的规定 证券法第四章上市公司收购 .,二、并购专门法律规定,上市公司收购管理办法 上市公司持股变动披露管理办法 外国投资者并购境内企业暂行规定 利用外资改组国有企业暂行规定 .,上市公司收购管理办法,1、上市公司收购的概念界定 第二条：本办法所称
16、上市公司收购,是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度,导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。 第六十一条：收购人有下列情形之一的,构成对一个上市公司的实际控制: (一)在一个上市公司股东名册中持股数量最多的；但是有相反证据的除外；(二)能够行使、控制一个上市公司的表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东的；(三)持有、控制一个上市公司股份、表决权的比例达到或者超过百分之三十的；但是有相反证据的除外；四)通过行使表决权能够决定一个上市公司董事会半数以上成员当选的；(五)中国证监会认定的其他情形。,上市公司收购管理办法,2、收购主体没有限制 本办法对上市公司的收购主体没有严格规定与限制。境内自
