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1、第三章 公司与证券法(4),【案例3-9】甲公司于2005年6月在上海证券交易所上市。2009年4月，A公司聘请B证券公司作为向不特定对象公开募集股份（以下简称“增发”）的保荐人。B证券公司就本次增发编制的发行文件有关要点如下： （1）A公司近3年的有关财务数据如下：,A公司于2006年度以资本公积转赠股本，每10股转赠2股，转赠资本公积7200万元；2007年度每10股分配利润0.5元（含税），共分配利润l900万元；2008年度以利润送红股，每10股送l股，共分配利润5184万元（含税）。 （2）A公司于2007年10月为股东C公司违规提供担保而被有关监管部门责令改正：2008年1月，在经
2、过A公司董事会全体董事同意并作出决定后，A公司为信誉良好和业务往来密切的D公司向银行一次借款1亿元提供了担保。,（3）A公司于2006年6月将所属5000万元委托E证券公司进行理财，直到2008年11月，E证券公司才将该委托理财资金全额返还A公司，A公司亏损财务费80万元。 （4）本次增发的发行价格拟按公告招股意向书前20个交易日公司股票均价的90%确定。根据上述内容，分别回答下列问题： （1）A公司的盈利能力和已分配利润的情况是否符合增发的条件?并分别说明理由。 （2）A公司的净资产收益率是否符合增发的条件?并说明理由。,（3）A公司为C公司违规提供担保的事项是否构成本次增发的障碍?并说明理
3、由。A公司为D公司提供担保的审批程序是否符合规定?并说明理由。 （4）A公司的委托理财事项是否构成本次增发的障碍?并说明理由。 （5）A公司本次增发的发行价格的确定方式是否符合有关规定?并说明理由。,【参考答案】 （1）A公司的盈利能力符合增发的条件。根据规定，上市公司增发股票时，最近3个会计年度应连续盈利，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为计算依据。在本题中，A公司最近3个会计年度连续盈利。A公司的已分配利润的情况符合增发的条件。根据规定，上市公司增发股票时，最近3年以现金方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的30%。在本题中，A公司最近3年以现金或股
4、票方式累计分配的利润占最近3年实现的年均可分配利润的比例45.12%1900（4288+4488+5260）（1-10%）/3 为超过了30%。,（2）A公司的净资产收益率不符合增发的条件。根据规定，上市公司增发股票时，最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据。在本题中，A公司最近3个会计年度的净资产收益率分别为5.46% (4288/78600 100%)、5.40% (4488/83088100%)和6.15% (5260/85476100%) ，平均为5.67%(5.46%+5.40%+6
5、.15%)，低于6%的法定要求。,（3）A公司为C公司违规提供担保的事项不构成本次增发的障碍。根据规定，上市公司增发新股时，最近12个月内不存在违规对外提供担保的行为。在本题中，A公司为C公司违规提供担保的事项距本次申请增发的时间已经超过了12个月。 A公司为D公司提供担保的审批程序不符合规定。根据规定，上市公司单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保，必须经股东大会作出决议。在本题中，A公司为D公司1亿元的银行贷款提供的担保，超过了其最近一期经审计净资产（83088万元）的10%(8308.8万元），应当由股东大会作出决议，而A公司仅由董事会作出决议不符合规定。,（4）A公司的委托理财
6、事项不构成本次增发的障碍。根据规定，上市公司增发新股时，除金融类企业外，最近一期期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形。在本题中，由于E证券公司在2006年11月将委托理财资金全额返还A公司，A公司最近一期期末不存在委托理财等财务性投资的情形。,（5）A公司本次增发的发行价格的确定方式不符合有关规定。根据规定，发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前一个交易日的均价。在本题中，A公司本次增发的发行价格拟按公告招股意向书前20个交易日公司股票均价的90%确定不符合规定(P167)。,【案例3-10】甲公司为在上海证
7、券交易所上市的公司，乙公司、丙公司为A所控制的两家非上市公司。2009年1月5日，乙公司、丙公司分别在交易所购入甲公司已发行股份的3，价格为每股51元。1月7日，乙公司再购入甲公司已发行股份的2，1月9日，乙公司编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知甲公司并公告其已购入甲公司已发行股份的5。在1月8日至9日期间，乙公司仍不断购入甲公司股份。至1月9日，乙公司直接持有甲公司的股份已达8，均价为每股7元，而丙公司在1月7日至9日期间，卖出了其直接持有的甲公司的全部股份，获利1亿元。,1月30日，A与甲公司的大股东B达成协议，由乙公司受让B持有的甲公司35的股份。乙公司向中国
8、证监会申请豁免要约收购未果后，经中国证监会许可，于3月13日公告发出收购甲公司所有股份的要约。要约收购报告书披露：该要约有效期为30天；要约价格为每股7元，该价格高于乙公司发出要约提示性公告日前30个交易日甲公司股票的每日加权平均价格的算术平均值；为鼓励股东尽快接受要约，凡在4月1日前接受要约的股东将获得每股8元的优惠收购价。 从上海证券交易所公布的要约收购数据来看，至4月7日，共计有持有甲公司已发行股份50的股东接受了要约，该股份被冻结保管。4月8日，已经,接受要约的持有甲公司已发行股份5的C委托证券公司办理撤回预受要约手续。至要约期限届满，共计有持有甲公司已发行股份45的股东接受了乙公司发
9、出的收购要约。 乙公司收购甲公司的股份后，甲公司的股权分布不符合上市要求，甲公司于5月20日被上海证券交易所宣布终止上市。6月3日，C要求乙公司以要约价格购买其持有的甲公司5股份。 D为乙公司董事，在1月8日以自己的账户买入甲公司股份100万股，均价为每股54元。后以每股8元的价格接受了乙公司的要约，扣除有关税费后获利254万元。,E持有甲公司股票1万股，其未接受乙公司的要约。5月21日，E向甲公司董事会提出书面请求：（1）应当将丙公司买卖甲公司股票的1亿元收益收归公司所有；（2）应当将D买卖甲公司股票获利的254万元收归公司所有。 要求： 根据上述内容，分别回答下列问题： （1）2009年1
10、月5日前，乙、丙两公司分别购入甲公司3股票的行为，是否需要公告？并说明理由。 （2）从1月8日至1月9日，乙公司购入甲公司3股份的行为是否合法？并说明理由。,（3）乙公司拟购甲公司35的股份时，是否需要发出全面要约收购？并说明理由。 （4）乙公司发出的要约收购报告书披露的内容是否有违法之处？并说明理由。 （5）C是否有权撤回预受要约？并说明理由。 （6）在甲公司终止上市后，C是否有权要求乙公司以要约价格购买其股份？并说明理由。 （7）D买卖甲公司股票的行为是否合法？并说明理由。 （8）E请求甲公司）董事会收回丙公司股票买卖收益1亿元的要求是否成立？并说明理由。,（9）E请求甲公司）董事会收回D
11、股票买卖收益254万元的要求是否成立？并说明理由。,【参考答案】 （1）需要公告。根据规定，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构，通知该上市公司，并予公告。在本题中，乙公司、丙公司属于一致行动人，其所持股份应合并计算，乙公司、丙公司1月5日前合并持有的股份已经达到5，当事人应当在该事实发生之日起3日内进行公告。(P197),（2）乙公司购入3股份的行为不合法。根据规定，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5时，应
12、当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构，通知该上市公司，并予公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票(P197)。 （3）需要发出全面要约收购。根据规定，采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到30时，继续收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，经中国证监会免除发出要约的除外(P202)。,（4）要约收购报告书披露的内容有违法之处。首先，要约收购价格不符合规定。根据规定，收购人进行要约收
13、购的，对同一种类股票的要约价格，不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格(P201)。其次，在4月1日前接受要约的股东将获得每股8元的优惠收购价不符合规定。根据规定，收购人应当向所有股东支付相同的收购价格，不得以任何形式向个别股东提供优惠(P200)。 （5）C有权撤回预受要约。根据规定，在要约收购期限届满3个交易日前，预受股东可以委托证券公司撤回。在本题中，C申请撤回的时间距离要约期限届满超过了3个交易日(P201)。,（6）C有权要求乙公司以要约价格购买其股份。根据规定，收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件，该上市公司的股票由证券交易所依法终止上市
14、交易。其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购(P205)。 （7）D买卖甲公司股票的行为不合法。根据规定，D属于证券交易内幕信息的知情人员，上市公司收购计划属于内幕信息，在内幕信息公开之前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。在本题中，D的行为构成违法的内幕交易(P191)。,（8）E请求甲公司董事会收回丙公司股票买卖收益的要求成立。证券法第47条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制 (P170)。本案例中，丙公司与乙公司一起构成一致行动人，其买卖证券应受上述规定的约束。而丙公司在1月5日购入甲公司股票后，又在1月7日到9日全部卖出，显然违反了上述规定，因而其买卖甲公司股票所得应收归甲公司所有。,（9）E请求甲公司董事会收回D股票买卖收益的要求不能成立。根据规定，D的行为构成内幕交易，应没收其违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。在本题中，其违法所得254万元应当予以没收，而非归上市公司所有(P217)。,
