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1、劳动法律政策培训及案例分享,第 一 期 陈 卓,目 录,一、介绍劳务派遣用工模式 二、未签劳动合同的法律风险 三、试用期内辞退员工的法律风险 四、辞退医疗期内员工的法律风险 五、辞退“三期”女职工的法律风险,CONTENTS,劳务派遣的三方关系,案例一：2009年7月10日，小张与小陈与我公司签订劳动合同，后被派遣至伊利（工作地点在乌鲁木齐）从事维修工作，2011年7月10日劳动合同到期终止。合同到期后，小张与小陈仍在用工单位上班。因地域原因由我公司委托用工单位与员工续签劳动合同，由于用工单位工作疏忽导致这两名员工漏签，2012年9月两名员工向劳动仲裁委提起仲裁，要求我公司支付双倍工资、经济补
2、偿金、加班费等。,问题：1.劳动合同和劳务协议的区别 2.解除和终止劳动合同通知书的区别 3.漏签劳动合同的法律风险有哪些？,未签订劳动合同，谁之过？,一、劳动合同和劳务协议的主要区别,签订主体不同 劳动法规定，劳动合同签订的主体是用人单位与劳动者，这里的劳动者应是年满18周岁或16周岁以自己的劳动收入为生活主要来源的公民，且尚未达到法定退休年龄。而劳务协议的签订主体，双方可以都是法人，也可以都是自然人(无年龄限制)。,风险责任的主体不同 员工签订劳动合同后即与用人单位具有隶属关系，员工必须服从用人单位与用工单位的组织、支配，因此在提供劳动过程中的风险责任须由用人单位承担；劳务协议提供劳动的一
3、方有权自行支配劳动，因此劳动中产生的风险也自行承担。,法律干预程度不同 劳动合同所支付的劳动报酬称为工资，工资除双方自行约定数额外，其他如最低工资、工资支付方式等都要遵守法律、法规的规定；而劳务协议支付的劳动报酬称为劳务费，主要由双方当事人自行协商价格及支付方式等，国家法律不过分干涉。休息休假也由双方自行协商。,二、解除和终止劳动合同通知书的区别,常见的终止情形：合同到期、员工到退休年龄、员工死亡、单位破产关闭解散等,法律依据：劳动合同法第36条、37条、39条、40条、44条,常见的解除情形：员工辞职、单位辞退、双方协商一致解除,如果在出具的各种通知中随意使用，会导致用人单位本来合法的行为因
4、为用错了词而变成违法行为。 本案中，小张和小陈的劳动合同于2011年7月到期，我们应当向员工发出“终止劳动合同通知书”，如果错发为“解除劳动合同通知书”，就会被定为我司违法解除，我司还要为此支付高额的违法成本。（劳动合同法第87条）,“终止”和“解除”千万不能混淆,三、漏签劳动合同的法律风险有哪些？,根据劳动合同法实施条例第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的
5、规定支付经济补偿。,【时间确定】 用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截至时间为补订书面劳动合同的前一日。,本案中，小张与小陈的劳动合同于2011年7月底到期终止，后继续在伊利工作，直至2012年9月底向仲裁委提出仲裁请求，一共14个月未签劳动合同。 仲裁委裁决我司应当向二人支付11个月的双倍工资。另根据劳动合同法第十四条，与二人补订无固定期限劳动合同,操作提示：,严格按照法定时间，控制签订劳动合同周期,遵循法定续签程序，避免法律纠纷,原则上都应由客户专员组织员工签订合同，因特殊情况需要客户代为签订的，应当与客户达成书面的委托协议（禁止将盖好章的空白合同交给客
6、户），务必要求客户应在合同移交后的一个月内返还，合同返还后应仔细核对合同数量是否其齐全、有无遗漏情况；合同签订时间与入职时间是否在一个月内；合同是否有明显涂改并核实涂改原因。务必保证与各自负责的每个派遣员工都依法签订了劳动合同。,不论是终止还是续签劳动合同，根据劳动合同法第50条，应当发出终止劳动合同的通知，我们应在劳动合同到期届满前三十日发出上述通知书，做到提早准备，避免形成事实劳动关系。对于续签标准劳动合同有困难的，可以签订“续签劳动合同确认书”。,试用期要制定并公示考核标准 案例二：2010年3月，李某与我公司签订了二年期限的劳动合同，后被派遣至天宝寰宇电子产品（上海）有限公司从事系统开
7、发工作。工资标准为2500元/月，并约定了2个月的试用期，试用期工资为2000元/月。2010年5月初，在李某试用期期满前20天，该软件公司人力资源部经理找到李某，告知其试用期内绩效考核不合格，其理由是试用期内被证明不符合录用条件，并向我公司发出了退工函。该软件公司认为李某性格孤僻，不适合团队工作，无法发完成既定任务要求，要求与李某解除劳动合同。而李某表示，自己在应聘软件公司时，从未看到有关录用条件的说明，在签订劳动合同及此后的工作中，软件公司也未曾告知自己相关的绩效考核规定，况且自己也一直严格遵守工作时间和工厂的相关规章制度，于是她要求向其支付经济补偿。后来，在遭到软件公司的拒绝后，李某向劳
8、动争议仲裁委员会提请了仲裁。,问题：,入职篇,一.试用期的期限是如何规定的,二.工资支付和社保缴纳与正式员工有何区别,三.试用期辞退员工的法律风险,一、试用期的期限,根据劳动合同法第19条，劳动合同期限三个月以上不满一年的（3个月合同期限1年），试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的（ 1年合同期限 3年）,试用期不得超过二个月；三年以上固定期限(合同期限 3年)和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 劳动合同法第58条，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。,问：劳动合同期限是否包括试用期？,答：包括（劳动合同法第19条第3款）,答：不能（劳动合
9、同法第19条第2款）,问：续签劳动合同能否设置试用期？,二、工资支付和社保缴纳与正式员工的区别,1.根据劳动合同法第20条，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所 在地的最低工资标准。,本案中，李某的劳动合同约定的工资是2500元/月，则试用期工资应当不低于2000元。,2.试用期员工是否可以不缴社保？,显然是不行的，根据劳动合同法第19条，试用期包含在劳动合同期限内。换句话说，如果没有签劳动合同就不存在试用期。根据社会保险法的规定，用人单位只要与劳动者建立的劳动关系，就必须为劳动者缴纳社会保险，这是强制性的。 需要注意的是，试用
10、期员工与正式员工除了工资待遇不同，在其他待遇，比如社保缴纳、社保待遇、经济补偿等与正式员工均一致。,入职篇,三、试用期辞退员工的法律风险,根据劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,相关法条：劳动合同法第21条、第39条、第40条,注意：试用期员工只有违反上述条款，且依据必须符合法定要求。用人单位才能与员工解除劳动合同，否则属于违法解除，应当承担经济赔偿金。,入职篇,1、试用期要制定并公示考核标准,用人单位要想利用员工“在试用期内被证明不符合录用条件”这
11、一法律规定来保护自己的权益，就必须在招聘时对录用条件作出具体明确的规定。根据劳动合同法第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定，公示或者告知劳动者。所以，此规定能否被法院支持的关键在于，试用期的绩效考核制度是否经科学民主制定，且做到向所有员工公示告知。,（2）确保考核制度的合理性和客观性,（3）向全体员工公示告知，留存公示或签收证明,（1）应当确保试用期考核制度全面、完备、依法生效,2.试用期满不胜任，解除不用给补偿？,劳动合同法第四十条第二款规定，劳动者在试用期被证明不能胜任工作，可视为劳动者不符合录用条件；劳动者试用期满后，不能胜任劳动合同所约定的工作，用人
12、单位应当对劳动者进行培训或者调整其工作岗位。如果劳动者经过一定时间的培训仍不能胜任原约定的工作，或者对重新安排的工作也不能胜任，说明劳动者缺乏履行劳动合同的能力，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。,解除劳动合同,第1阶段,第2阶段,不能胜任工作,培训或者调岗,第3阶段,提前三十日可以预告解除或者支付代通知金,仍然不能胜任,劳动者是否胜任工作的判断标准,以劳动合同中约定的工作任务、工作量为考核标准，进行初步的考核。合同中关于工作任务、工作量的条款应尽可能量化，形成等级、标准，以便于考核的实际操作。,重点参考劳动者所在岗位的岗位说明书要求，判定是否
13、胜任。需注意，用工单位应在岗位说明书中对岗位职责、任职要求进行具体、详细的描述。,依靠完善的绩效考核制度，考核的方式方法要明确，考核结果要客观、公正，还要将结果告知劳动者。,2011年9月，赵女士与我司签订了为期2年的劳动合同，后被派遣至天宝寰宇电子产品（上海）有限公司工作。2013年1月，赵女士休完产假后患病住院3个多月，但病情并未有明显好转。从今年5月以来，张女士多次收到客户的复工函，而她的病情仍未明显好转。为此，她多次申请延长医疗期，并希望我司与客户能协助她做劳动能力鉴定。在张女士多次赴劳动局申请劳动鉴定未果的情况下，客户告知她，可以不要劳动鉴定报告，直接给她安排一个新岗位，但不能再延长
14、医疗期。张女士无法接受，客户就希望双方能解除劳动合同，但给出的补偿金又让她觉得过低而难以接受。 在双方协商无果的情况下，客户以找女士超过三个月的医疗期不来上班为由，于6月初向我司提出了退工要求。,案例一：如何处理医疗期内职工？,1.什么是医疗期？ 2.病假与医疗期的区别 3.赵女士的医疗期如何计算？ 4.赵女士的医疗期可以延长吗？ 5.用工单位医疗期内或期满可以解除劳动合同吗？ 6.赵女士解除劳动合同后应由哪些补偿,什么是医疗期？,我国实行医疗期制度，按原劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期规定，规定医疗期是指职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。职工因患病或非因工负伤
15、停止工作治病休息时，虽然其不能上班工作， 但用人单位在一定期间内不得 解除劳动合同，还要给予法定 的病假待遇，这个不得解除劳 动合同的时限就是医疗期。,病假与医疗期的区别,病假与医疗期是两个概念。病假是一个生理概念，病假的程度根据病情确定，病越重则休假时间越长；医疗期是一个法律概念，其依据实际工作年限与本单位的工作年限共同来确定，工作年限越长则医疗期时限越长。医疗期其实建立在病假基础上，当员工病假期限短于医疗期时，用人单位不得解除，当病假期限长于医疗期时，用人单位才有权解除。,医疗期：三个月,病休标准：从病休之日起6个月内累计病休计算,注意：如在6个月内累计病休时间不足3个月的，从第7个月起医
16、疗期应重新计算。,赵女士的医疗期如何计算（2011年9月入职，2013年1月患病）,劳部发【1994】479号,张女士的医疗期可以延长吗？,原劳动部关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知【1995】236号规定，根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。 根据陕劳发【1995】283号文 件第6条，职工因患精神病、癌 症、瘫痪及法定甲类传染病等特 殊疾病，应由制定医疗机构出具 诊断证明， 并经企业劳动鉴定 机构确认批准可实行长期医疗期,用工单位医疗期内或期满可以解除劳动合同吗？,劳动合同法第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同，（三）患病或者非因工负伤，可见赵女士在医疗期内时，用工单位不能向我司做退工处理。,另根据40条第一款规定，医疗期满后，劳动者不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同，对于用人单位解除病休职工劳动合同规定了两项条件。,其次，要求劳动者不能从
