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1、第二章 行政法律渊源,西北政法大学行政法学课件,法律渊源的概念之争以及我国之类型,1. 历史渊源； 2. 理论渊源； 3. 文件渊源； 4. 本质渊源； 5. 形式渊源。,宪法 法律 行政法规 地方性法规、自治条例和单行条例 行政规章 法律解释 国际条约与协定,第一节 行政法的正式渊源,博登海默,宪法,宪法是我国最高位阶的法源，但是在我国国家机关的法律适用中，很少直接适用宪法，法院在判决中也很少引用宪法，从而宪法在我国法源中没有发挥应有的作用。 宪法只有实施，才有可能发挥他应有的作用。,【案例“中国宪法司法化第一案”】,齐玉苓有陈晓琪均系腾州八中90届应届初中毕业生，当时同在腾州市鲍沟镇的圈里
2、村居住，二人相貌有明显的差异。陈晓琪1990年 中专预选考试时成绩不合格失去了参加统考以及报考委培的资格。上诉人齐玉苓通过初中中专预选后，填报了委培志愿，并被安排在统招兼委培考场， 表明其有接受委培教育的愿望。齐玉苓统考的分数超过了委培分数线，济宁商校已将其录取并发出了录取通知书，但由于腾州八中未将统考成绩及委培分数线通知到齐玉苓本人，且又将录取通知书交给前来冒领的陈晓琪，才使得陈晓琪能够在陈克政的策划下有了冒名上学的条件，又由于济宁商校对新生审查不严，在陈晓琪既无准考证又无有关单位证明的情况下予以接受，才使得陈晓琪冒名上学的目的得以实现，时齐玉苓失去了接受委培教育的机会。由于陈晓琪冒名上学后
3、腾州教委帮助陈克政伪造体格检查表，腾州八中帮助陈克政伪造学期评语表，济宁商校违反档案管理办法在陈晓琪毕业时让其自带档案，方给陈克政提供了撤换档案材料的机会，才使陈晓琪冒名上学至参加工作，从而使侵权延续。该侵权是由于被上诉人陈晓琪、陈克政、腾州八中、腾州教委的故意和济宁商校的过失造成的。,黄松有，男，1957年12月出生，汉族，广东汕头人。曾任最高人民法院副院长,二级大法官.,对这一案件如何审理，山东省高级人民法院向最高人民法院呈报请示，最高人民法院于2001年8月13日公布了法释200125号关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复，指出：根据本案事实，
4、陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。,法律 法律有广义和狭义两种涵义，又有基本与普通两种区分。 法律的具体判断标准是制定主体与内容。 法律的立法权： （1）肯定范围：,宪法规定的“依照法律”、“依照法律规定”、“由法律规定”、全国人大常委会 “规定”的事项、由全国人大或其常委会“决定”的事项。 法律保留事项,立法法第八条下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑
5、罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。,可由法律规定的事项：或者是法律与行政法
6、规共享事项（不动产统一登记事项），或者是中央立法与地方立法的共享事项（计划生育事项）。此时，无法律，则法规可先行调整，有法律则转为执行性或者补充性立法。,（2）排斥范围：,行政保留 地方保留：例如，城市烟花爆竹禁放,第八十九条国务院行使下列职权：(三)规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；,（2）否定范围：,全国人大与全国人大常委会的立法权区分,制定 全国人大独享的是：“刑事、民事、国家机构”“特别行政区制度”； 全国人大常委会独享的是：“专门授级制度”“授予国家的勋章与荣誉称号” 法律保留中的其他事项，法条与实践均无明确
7、区分。,变动,根据宪法第67条第3项，在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。也就是说，全国人大常委会对全国人大的基本法律具有变动权，但受到三方面限制：变动方式仅限于部分补充和修改，不包括全面修改和废止；不得同该法律的基本原则抵触；根据特别行政区基本法，特别行政区基本法的变动权由全国人大独享。,行政法规、地方性法规、经济特区法规、自治法规,规章,法律解释,在我国，作为行政法渊源的解释一般仅指国家机关的规范性解释。它包括最高国家权力机关的解释，国家司法机关的解释，中央国家行政机关的解释，地方国家权力机关和行政机关的解释。,返
8、回,奥罗尔爱上了克莱芒蒂娜姑娘，而这位姑娘则声称自己已经心有所属。不过，她仍然给了奥罗尔一个“承诺”：只要她失去了目前的“情人”，她就会接受奥罗尔的爱。不久之后，克莱芒蒂娜与德拉瓦尔先生结婚。于是，奥罗尔要求克莱芒蒂娜履行她的承诺。克莱芒蒂娜拒绝，因为她声称自己并没有失去自己的“情人”。这一纠纷最后呈现在了法兰西王后法院的女法官们面前，法院裁决奥罗尔胜诉。 在判决理由中，该法院援引了1174年香槟省伯爵夫人法院的一则判例中对爱情和婚姻所做的区分：“情人之间彼此奉献他/她们所拥有的一切，而不受任何基于必要性的考虑的约束。而婚姻伴侣则不得不满足彼此的欲望，这是他/她们各自的义务。而且，他/她们在任
9、何情况下都不能拒绝对方的身体呈现（presence）。”基于对这一区分的认同，王后法院认为克莱芒蒂娜在结婚的同时丧失了原有的情侣，其承诺的条件因此得到满足。,法律解释的必要性,一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。 二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。 三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题
10、，由国务院及主管部门进行解释。 四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。,全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议（1981）,宪法（1982）,第六十七条 全国人民代表大会常务委员会行使下列职权： （一）解释宪法，监督宪法的实施； （二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律； （三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触； （四
11、）解释法律；,第四十二条 法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释： (一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。,立法法（2000）,最高人民法院关于司法解释工作的规定（2007）,第五条最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。 第六条司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。 对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。 根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。
12、 对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。 修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。,国际条约与协定,国际条约与协定主要是国际法的法源，但条约与协定有时也会涉及行政权的运作，从而成为行政法的法源，如万国邮政条约以及国家之间避免双重征税，双重国籍的协定等。,第一，成文渊源解决的是成文法发生冲突时何者优先的问题。也就是说具体适用法律规范时，只要下位规范不与上位规范抵触，优先适用下位法。（适用优先） 第二，从宪法往下效力递减。自治条例单行条例经济特区法规在本地按特别规定适用，部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限
13、范围内施行。省级政府的规章高于设区的市政府的规章。 第三，同一机关制定的法律规范，一般与特别不一致的，旧的与新的不一致的，适用后者。 由此，成文法冲突规则可以概括为：“上位优于下位” “特别优于一般”（同一机关制定或者自治条例单行条例经济特区法规在本地区范围内特别适用）“新法优于旧法”。,【说明】,最高院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要,首先，列举了10类典型的上下抵触现象，是法院可以大胆、正确运用上位优于下位的规则进行审判；,下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法
14、规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。,道路交通安全法实施条例,道路交通安全法规定： “红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。”,其次，补充了同一法律内部一般规定与特殊规定的适用规则：同一法律内部对同一事项做出不同规定，优先适用特别规定；新的一般规定与旧的特别规定的处理：新的一般规定允许旧的特别规定适用，适用旧的特别规定，新的一般规定废止
15、旧的特别规定适用，适用新的一般规定，不能确定是否废止应该先中止审理报相关机关裁决（全国人大常委会，国务院，制定机关）；,2005年1月5日18时10分，朱素明驾驶云ACQ180号“夏利”牌小型客车，在昆明市人民东路新迎路口驶入公交车专用道，昆明市公安局交通警察支队一大队执勤民警口头告之其行为违反中华人民共和国道路交通安全法第三十七条之规定，依据中华人民共和国道路交通安全法第九十条之规定，执勤民警当场制作编号10304012936的昆明市公安局交通警察支队公安交通管理简易程序处罚决定书，作出对朱素明处以100元罚款的行政处罚。 原告朱素明诉称：被告以原告于2005年1月5日18时10分驾车在昆明
16、市人民东路新迎路口驶入公交专用道违反中华人民共和国道路交通安全法第90条为由，适用简易程序当场对原告作出行政处罚，罚款人民币100元。原告认为被告作出行政处罚决定程序违法，且适用法律错误，其行政处罚决定书无效，侵害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求人民法院撤销被告于2005年1月10日对原告作出的10304012936的昆明市公安局交通警察支队公安交通管理简易程序处罚决定书；本案诉讼费用由被告承担。,【案例】,道路交通安全法第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚”。第一百零七条第一款规定：“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。”道路交通安全违法行为处理程序规定第七条规定：“对个人处以二百元以下罚款的，可以适用简易程序，由交通警察当场作出处罚决定。”第八条第二款规定：“公安机关交通管理部门按照简易程序作出处罚决定的，可以由一名交通警察实施。”,行政处罚法第三十三条规
