《劳动合同法》焦点问题解读及企业实务课件》由会员分享，可在线阅读，更多相关《劳动合同法》焦点问题解读及企业实务课件（180页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、劳动合同法焦点问题解 读及企业实务应对,焦点问题解读,一、必备条款的变化（第十七条、第八十一条） 劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法有关规定相比，作了以下一些变化：,（一）增加了部分必备条款。,1、增加了用人单位名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。 2、增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确。,3、增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息
2、休假安排。 4、增加了社会保险条款。依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的原因，是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。,5、增加了职业危害防护的条款。职业病防治法规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。为了做好与职业病防治法以上规定的衔接，促进该条款的落实，劳动合同法中增加了职业危害防护的必备条款。,（二）取消了部分必备条款。,1、取消了劳
3、动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，劳动合同法第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。,2、取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。,3、取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，劳动合同法规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。另外，用人单位提供的劳动
4、合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿缔约过失责任。,未载明必备条款的需承担什么法律责任？ 用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，用人单位应当在过渡期内制作好符合劳动合同法规定的劳动合同。,在必备条款外，还应当约定一些什么条款更有利于保护用人单位的利益？ （1）试用期、培训、保密、竞业限制、违约金条款、离职工作交接条款； （2）约定规章制度已经向劳动者公示的条款； （3）约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款；
5、（4）可约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变条款。,（三）劳动合同中工作内容和地点设定技巧,1、劳动合同法把工作内容和工作地点列入必备条款，要求双方必须对该条款作出明确的约定，否则会造成合同无效。工作内容是用人单位对劳动者提供劳动的具体要求，如工作岗位、劳动的数量、质量、工作任务等。工作地点主要涉及到异地用工或临时外派问题，相关待遇及调整的约定。同时在劳动合同中用人单位不得设定劳动者必须服从单位安排的免责条款。,2、在实际操作中，工作内容的设定要考虑2个方面的利弊：（1）如把工作内容设定太宽泛，则不利工作考核，也不利于不胜任工作解除合同的操作；（2
6、）如把工作内容设定太具体，则很难在同类岗位进行职位的变动。工作地点的设定则尽量考虑可能发生的变动。,二、试用期的规定（第十九条、二十条、二十一条、三十七条、八十三条）,（一）有关试用期的规定,1、试用期期限（第十九条第一款）劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。,2、有关试用期适用（第十九条第三款） 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。,3、不能重复约定试用期（第十九条第二款） 同一用人单位与同一劳动者只
7、能约定一次试用期，即使工作岗位或工种发生变化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再约定试用期。“一次”从2008年1月1日后开始计算。,4、试用期工资的规定（第二十条） 旧法：试用期工资不得低于当地最低工资。 新法：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（此处有两道限制，第一道限制是最低不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，第二道限制是按照前面计算出的最低工资还不得低于用人单位所在地的最低工资标准。）,5、试用期解除劳动合同的规定（第二十一条、第三十七条）,旧法：劳动者可以随时通知解除；用人
8、单位解除要证明劳动者不符合录用条件。 新法：劳动者在试用期内提前三天通知用人单位，可以解除劳动合同；在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,6、违法试用的责任（第八十三条）,旧法：无明确规定。 新法：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政执法部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。,（二）有关试用期规定应当注意的几个问题,1、试用期是约定条款，非必备条款，但有限高标准。“以上
9、”包括本数，“不得超过”是封顶线。 2、考察劳动者人品和基本技能，试用一次即可了解，劳动合同变更、续订、试用期解除后招用、终止后再次招用均不得再约定试用期。但是“一次”这个次数是从2008年1月1日后开始计算。,3、见习期指大中专毕业生分配后为期一年考核制度，期间不能调动工作，期满考核合格转正定级，不合格可延期或低定一级使用。学徒期是建立劳动关系之后的上岗制度。实习期是学校与用人单位签的实习协议。见习期、学徒其两者与试用期可同时并用，各执行自己的规定。,4、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同的问题 实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动
10、者约定三个月或六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。用人单位该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。,劳动合同法第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在。因此，试用期的生效要件是书面合同，规章制度或在招聘广告告知均无效。,案例1：张某于2007年1月份入职深圳某电子厂，该厂未与张某签订劳动合同，但张某入职时填写的入职
11、登记表下面有一行备注：新入职员工试用期为三个月。另外电子厂的员工手册中也规定：凡是新入职的员工，试用期均为三个月。张某工作二个多月后，公司以张某试用期不合格为由将张某辞退，张某不服，提起劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会认为，根据法律规定，试用期包括在劳动合同期限内，电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期，但并未与张某签签订劳动合同，因此，该试用期不存在，双方为事实劳动关系，电子厂将张某辞退应当支付经济补偿金。,解析：劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期
12、，其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,5、用人单位只签订单独的试用期合同的问题,司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。劳动合同法规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,案例2：小王新入职某贸易公司，公司人事主管告诉小王，
13、为了考察小王的工作能力，先签订一个三个月的试用合同，试用期间月薪1500元，三个月试用期满，如果小王能够为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王，公司的做法是否合法？,解析：劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益，规定劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期合同，按照法律规定，该试用期是不成立的，视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。,用人单位这种做法其实是得不偿失的，因为用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后
14、再决定是否签订正式合同，这增加了一次短期固定期限合同，而根据劳动合同法的规定，连续订立两次固定期限劳动合同第三次如果续签的话就应签订无固定期限劳动合同了。,6、试用期内是否需缴纳社会保险 劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的特殊期，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。,用人单位不缴纳社会保险的法律风险：劳动合同法 第38条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。即不按规定为劳动者缴
15、纳社会保险符合劳动者单方随时通知解除合同情形，劳动者可随时辞职，用人单位在无条件接受辞职同时按规定支付经济补偿金,同时用人单还必须按规定为劳动者补交社会保险费,7、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制 劳动合同法第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条（存在劳动者过失的6种情形）和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：,1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的； 3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
16、4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。,前6种情形可随时解除不支付经济补偿，后2种需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。 以在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，应能举证当时的招用书面条件条款。,用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的
