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1、 编号：_本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载福建省院审理建设工程施工合同纠纷疑难问题解答 甲 方：_乙 方：_日 期：_说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。省院福建民事审判参考2008年第一期1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力 ？答:建设工程施工合同的承包人与其下届分支机构或职工就所承包的全部或部分 工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同， 届建筑施工企业的一种内部经 营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质
2、量等进 行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工 资质为由主张合同无效的，不予支持。2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包 ？答:劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的 劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模 板、焊接、水暖、饭金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是承 包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中建筑法与建设工程 质量管理条例第七十八条所列的四种行为届违法分包。 劳务包既不是转包，也 不是分包；转包及违
3、法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。3、问：被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的 转包、购买施工材料等行为承担责任？答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同,实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一股应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时 明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施
4、工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法 转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否 应当收缴？答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效， 但最高人民 法院关丁审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约 定支付工程价款的，应予支持。”因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予 以收缴。对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工 企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如：“挂靠费”、“管理费”等，人 民法院可以根据我国民法通则第一白三十四条的
5、规定予以收缴，但建设行政 机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。5、问：建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，发包人请求按照合同约定计算工程造价，而承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的，如何处理?答：建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，发包人或者承包人任何一 方请求参照合同约定支付工程价款的，均应予以支持。6、问：建设工程施工合同约定的价款明显低丁工程定额标准，已经超出一定合 理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由， 主张价款之约定无效， 或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同 ？答：工程造价定额标准不届丁法律、法规的强制性规定，因此，建设工程施工合
6、 同约定的价款低丁工程定额标准，不导致该约定无效。当事人以合同约定的价款 过低从而显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依合同法的相关规定处理。7、问：依据合同法第九十六条的规定，当事人一方行使约定或者法定解除 权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人 民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 建设工程施工合同的当事人未通知对 方的，能否迳行向人民法院提起解除合同之诉 ？答：一方当事人向人民法院起诉请求解除建设工程施工合同的，人民法院不得以未通知对方为由不予受理。8、问：一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢
7、复原状、 采取其他补救措施、赔偿损失 等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并 未到达对方的，如何处理？答：审理中查明解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的，应当告知当事人可以增加解除合同之诉讼请求。告知后，当事人仍不请求解除合同的， 应当驳回其诉讼请求。当事人增加解除合同之诉讼请求的， 人民法院可以另行给 予双方当事人一定的举证期限。9、问：根据合同法第二白八十七条，建设工程合同一章没有规定的，适用 承揽合同的有关规定，而合同法第二白六十八条规定，定作人可以随时解除 承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权 ?答：发包人行使解除权必须符
8、合最高人民法院关丁审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释第八条的规定，不宜任意扩大解除权的行使。10、问：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程价款的，应否必须反诉？工程未经竣工验收交付使用的，发包人以工程质量不符合约定为由请求 减少支付工程款，应否支持？答：发包人可以以此抗辩，请求在工程价款中扣减修理、 返工或者改建的合理费 用；也可以提起反诉，请求承包人支付修理、返工或者改建的合理费用。但发包 人要求承包人赔偿因工程质量不符合约定而造成的其他财产或者人身损害的，应当提起反诉。工程未经竣工验收，发包人擅
9、自使用后，乂以质量不符合约定为由请求减少 支付工程价款的，不予支持。11、问：建设工程质量不合格，发包人拒绝由承包人修复而另行委托他人修复的， 承包入应否承担修复费用？答：因承包人的原因造成建设工程质量不合格的， 承包人应当承担合理的修复费 用。发包人无正当理由拒绝由承包人修复而另请他人修复的， 因另请他人而增加 的费用不应由承包人承担12、问：最高人民法院关丁审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释第十二条第二款规定，造成建设工程质量缺陷，承包人有过错的，也应当承 担相应的过错责任”，应加何理解？答:承包人具有下列情形的，应当认定其有过错：（1）承包人明知发包人提供的工 程设计有问题
10、或者在施工中发现设计文件和图纸有差错，而没有及时提出意见和 建议，并继续进行施工的；（2）对发包人提供的建筑材料、建筑构配件、设备 等未按规定进行检验或者检验不合格仍予以使用的；（3）对发包人提出的违反 法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量要求，未拒绝而进行 施工的。13、问：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，而验收后工程质量不合格需要返工的，能否以承包人提交验收报告之日为竣工日期？答：最高人民法院关丁审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第十四条第（二）项规定的：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的， 以承包人提交验收报告之日为竣工日期”是指工程
11、经竣工验收合格的情形。发包 人拖延验收，而验收的工程质量不合格，经修改后才通过竣工验收。当事人对建 设工程实际竣工日期有争议的，”以承包人修改后提请发包人验收之日作为竣工 日期。但在计算承包人的实际施工工期时，应当扣除发包人拖延验收的期间。14、 问：当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复，但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件， 发包人未在约定的期限内答复，承包人请 求以其提交的竣工结算文件作为结算依据的，应否支持？承包人提交的竣工结算 资料不完整，发包人未在约定期限内答复的，如何处理？如果当事人未约定答复 期限，能否根据建设部建筑工程施工发包与承包计价管理办法 第十六条第一
12、 款第二项和第二款的规定，认定双方约定的答复期限为28日？答:当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复，但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件的， 若发包人未在约定的期限内答复，承包人提 交的竣工结算文件不能作为工程造价的结算依据。承包人提交的竣工结算资料不 完整的，发包人应在约定的期限内告知承包人， 发包人未告知的，视为在约定的 期限内不予答复、当事人未约定发包人的答复期限的。不应推定其答复期限。15、问施工过程中，发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工 程价款的结算依据？答:双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、 确认的具体人员有约定的， 除该具体人员及法
13、定代表人外，他人对工程量和价款等所作的签证、确认不能作 为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民 事责任;但发包人有证明承包人明知该工作人员无相应权限的。该工件人员签证 的内容对发包人不发生法律效力。16、问：人民法院在审理建设工程施工合同案件时， 是否可以主动对工程造价进 行鉴定?当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的，如何处理 ？答:除依照最高人民法院关丁民事诉讼证据的若干规定届丁应当由人民法院 调查收集证据外，人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程造价需经鉴定才能确定的，人民法院应当告知负有举证责任的当事人在一定 期限内提出鉴定申请，负有举
14、证责任的当事人拒不申请的，应承担由此产生的不 利后果。17、问当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，最高人民法院关丁审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十八条规定的应付款时间是 否可以作为承包人主张工程款的诉讼时效起算时间 ?答：当事人对付款时间没有约定或约定不明,承包人请求发包人支付工程份款的， 诉讼时效从建设工程交付之日起算。18、建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，如何处理？答：工程完工后，发包人无正当理由不依照法律规定或者合同约定进行竣工验收 的，视为恶意阻止付款条件成就，其应当履行验收或者组织验收义务之日为付款 条件成就之日。19、问：建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因， 当事人另行签订合同，变更了中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工 程价款的依据？答：建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因 导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改， 届丁正常行使合 同变更权，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。20、问最高人民法院关丁审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释是否适用丁城镇个人自建房屋、农村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程 施工合同？答:
