(2020年){合同知识}标准文件与合同案例

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1、标准施工招标文件与合同管理 注册监理工程师继续教育系列讲义,三峡大学土木水电学院 朱忠荣,1,2发包人义务,2.1 遵守法律 2.2 发出开工通知 2.3 提供施工场地 2.4 协助承包人办理证件和批件 2.5 组织设计交底 2.6 支付合同价款 2.7 组织竣工验收 2.8 其他义务,2,2.2 发出开工通知 发包人应及时向承包人发出开工通知，若延误发出开工通知，将可能使承包人失去开工的有利时机，影响工程工期，并有可能形成索赔。 由于需要包容或涉及不同的行业和具体的项目，通用合同条款和招标文件中没有将具体的开工时间具体约定作为合同条件，可根据需要在专用合同条件或投标人须知前附表或投标函附录中

2、另行约定。 需要注意的是，工期的计算是以开工令作为计算始点，如果签订合同协议后，承包人进场的人员、设备、材料等资源不能满足开工的需要，导致的工期顺延为发包人带来风险；监理由于发包人原因迟迟不发包开工令，承包人会承担部分由于未来的价格贴现风险。,3,2.3 提供施工场地 及时向承包人提供施工场地是工程顺利开工的关键，发包人应在合同约定的时间内，按专用合同条款约定提供施工用地。 需要注意的是，由于施工场地中除永久用地外，临时用地在不同的行业或具体的项目中再费用的承担者（是否单独报价或复耕）和提供的时间存在差异，可在专用合同条件中作另行约定。 建设工程安全生产管理条例第6条规定，建设单位应当向施工单

3、位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，并保证资料的真实、准确、完整。（此款在标准文件通用条款4.10承包人现场查勘）,4,FIDIC2.1 进入现场的权利 规定：（1）给予承包商进入和占用现场所有部分的权利。 （2） 在收到履约保证之前，雇主可以不给予任何此类权利或占用 。 （3）延误提供场地可能致承包人索赔,5,2.4 协助承包人办理证件和批件 承包人在办理相关证件和批件过程中可能需要获得发包人的协助，如提供相关证明文件等，发包人应提供这些协助，以方便承包人顺利开展施工。 2.5 组织

4、设计交底 设计单位向承包人进行设计交底是承包人按照设计图纸施工，保证施工质量的前提。建设工程质量管理条例第23条规定，设计单位应当就审查合格的施工图设计文件，向施工单位作出详细说明。据此，本款规定由发包人组织设计单位向承包人设计交底。,6,2.6 支付合同价款 按合同约定及时支付合同价款是发包人的主要义务，也是工程顺利完工的重要保障。发包人应按合同约定支付进度付款，工程通过竣工验收后支付竣工付款，缺陷责任期终止后及时支付最终结清款。 FIDIC中2.4 【 雇主的资金安排】 及14【合同价格和支付】 ，不仅要支付，且“在接到承包商的请求后，雇主应在28天内提供合理的证据，表明他已作出了资金安排

5、 ”、“如果雇主欲对其资金安排做出任何实质性变更，雇主应向承包商发出通知并提供详细资料。 ” 本款规定体现了，合同双方权利对等的原则，但标准文件无相应条款。,7,2.7 组织竣工验收 发包人应按合同约定及时组织竣工验收。 （1）承包人按合同约定完成全部工作后，发包人应及时组织该项合同工程的竣工验收，并按合同约定向承包人支付和结清合同价款。本合同范围内的竣工验收属于发包人按合同接收承包人工程的竣工验收。 （2）竣工验收后，需要进行国家验收的，国家有关部门对工程建设项目进行国家验收。,8,3、监理人,FIDIC本条称为“工程师”，包括“3.1 工程师的职责和权力 ”、“3.2工程师的授权 ”、”

6、3.3 工程师的指示“、“3.4 工程师的撤换 ”、“3.5 决定 ”。 标准文件包括： 3.1 监理人的职责和权力 3.2 总监理工程师 3.3 监理人员 3.4 监理人的指示 3.5 商定或确定,9,3.1 监理人的职责和权力,（1）本款规定了监理人的职责和权力。 （2）第3.1.1项明确监理人权限来源，即监理人受发包人委托，享有合同约定的权力。在本合同条款涉及到“监理人有权”的条款时，表明监理人的这些权力已获得了授权。本项同时规定，监理人在行使某项权力前需要经发包人事先批准而通用合同条款没有指明的，招标人应在专用合同条款中详细指明。一般情况下，发包人需要批准的事项主要是计日工支付、工程变

7、更及支付、工程进度款中的限额以上支付和工期变更。在专用合同条款中，招标人可以对监理人的权限作进一步的扩大或缩小。,10,（3）第3.1.2项规定了监理人发出指示的效力以及对其权力的限制。合同法第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。参考FIDIC的合同条件3.1（a）款，除另有说明外，每当工程师履行或行使合同规定或隐含的任务或权力时，应视为代表雇主执行。参考国际惯例并国家建设行业推行工程监理制范畴的法律定位，在本合同条款中，监理人实质上是民法上的代理人，依据合同法第49条关于表见代理的规定，并借鉴FID

8、IC3.1（a）的规定，第3.1.2项规定监理人发出的任何指示应视为已得到发包人的批准。在对监理人权力的限制方面，借鉴FIDIC3.1（b）关于工程师无权解除任一方根据合同规定的任何任务、义务或职责的规定，第3.1.2项同时规定监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权利、义务和责任。,11,（4）第3.1.3项进一步明确监理人权力的性质。在建设工程合同中，监理人承担发包人委托的工程监督、检查、验收与支付签证等监理工作，监理人按与发包人签署的监理委托合同承担工程监理责任。监理人不是工程施工的直接责任人，承包人履行合同中的任何错误造成的损失，不因监理人的任何失职行为而减轻承包人应负的责任。

9、FIDIC3.1（c）也规定，除另有说明外，工程师的任何批准、校核、证明、同意、检查、检验、指示、通知、建议、要求、试验或类似行动（包括未表示不批准），不应解除合同规定的承包商的任何职责，包括对错误、遗漏、误差和未遵办的职责。,12,3.2 总监理工程师,（1）监理人接受发包人委托的工程监理后，应组建现场监理机构，并在发布开工通知前进驻工地，及时开展监理工作。监理机构由总监理工程师和各级监理人员组成，总监理工程师是监理人派驻工地履行监理人职责的全权负责人。 （2）总监理工程师主持现场监理机构的日常工作，行使合同中约定的职责。 （3）总监理工程师由监理人任命，并在发布开工通知前由发包人通知承包人

10、。 （4）监理人更换总监理工程师须经发包人同意，并应及时通知承包人，总监理工程师短期离开工地（指总监休假或回派出单位办事或参加其他活动等）应派代表代行其职，并通知承包人。 （5）总监理工程师可以授权现场监理人员行使其某项权力，取得授权的现场监理人员发出的指示与总监理工程师的指示有同等效力。,13,【案例2-2】总监理工程师故去，先前批准的价款调整被发包人否定。 3.1.2项规定监理人发出的任何指示应视为已得到发包人的批准。,14,3.3 监理人员,3.3.2 监理人员没有在约定的或合理期限内，对承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程设备提出否定意见的，视为得到批准，承包人可以着手后续工作，

11、但监理人员可以在事后检查并拒绝该项工作、工程或其采用的材料和工程设备。 3.3.3 规定了承包人对监理人员发出指示的质疑权，并对总监理工程师的答复义务作出规定。 3.3.4 对总监理工程师授权范围作出了限制，即本合同条款规定的商定和确定权，总监理工程师不能授权给其他监理人员。,15,3.4 监理人的指示,（1）监理人发出的指示是合同管理过程中的重要文件，本款规定了监理人发出指示的形式、程序及相关责任。 （2）第3.4.1项要求发出的所有书面指示均应由总监理工程师或其授权的监理人员签名，并同时加盖现场监理机构的公章。 （3）第3.4.2项规定承包人执行监理人指示的义务，构成变更的，按本合同条款规

12、定的变更程序处理。 （4）第3.4.3项规定，在紧急情况下，总监理工程师或其授权的监理人员可以当场发出指示，但承包人在规定时间内要求监理人书面确认。监理人在规定时间内未答复的，视同确认。 （5）第3.4.4项规定，合同管理过程中，承包人从总监理工程师或其授权的监理人员处获得指示；如某些指示需要由发包人直接发出的，发包人需要在专用合同条款中明确。 （6）第3.4.5项规定由于监理人过失导致承包人费用增加和（或）工期延误的，由发包人承担责任。,16,（1）临时书面指示，理解为便条式指示，有签名但无监理机构公章。 承包人应在收到上述临时书面指示后24小时内，向监理人发出书面确认函。 （2）口头指示

13、本条未提及，说明不提倡口头指示。FIDIC关于口头指示，要求“承包人2工作日提出确认，2工作日工程师应确认或拒绝”,17,【案例2-3】对工程师的口头指示进行书面确认是十分必要的，否则就有可能引 起不必要的误解和争议，承包商还可能因此招致不必要的损失。 在某国际工程中工程师试验室作为合同工程的组成部分，由承包商修建并提供、安装全套试验设 备。在视察即将完工的试验室土建工程时，工程师的试验主管突然提出试验室内的各个房间均需安装空调。由于该试验宝不仅包括若干互相独立的试验隔问，而且还有配套的办公室及 附属生活设施。如果全部安装空调，需要一笔花费。承包商当即查问 了相关的合同文件发现图纸或工程量清单

14、中并未包含这一项目，技术规范也无此项要 求。如工程师认为确有必要安装，显然应作为工程变更来处理。但问题在于，作为工程师助 理的试验主管并无发布变更指示的权力。为澄清，承包商按确认口头指示的程序正式致函工程师要求在合同规定的期限内予以答复。由于试验室在该项日中属临时工程性质，雇 主无意增加此项费用，因此复函否认了安装空调的要求，声称试验主管的本意是考虑到试验室在施工期内将由工程师和承包商共用，因此提出安装空调仅仅是改善双方工作条件的“建议”，并不构成口头指示。安装与否，由“承包商自行决定”。言外之意，即便安装，也只能承包商自掏腰包。,18,3.5 商定或确定,（1）本款规定总监理工程师在合同管理

15、过程中任何事项的商定或确定权，以及行使商定或确定权的效力。 （2）第3.5.1项规定总监理工程师对任何事项进行商定或确定时，应与合同当事人协商，尽量达成一致。不能达成一致的，总监理工程师应审慎确定。本合同条款中需要总监理工程师商定或确定的事项较多，如第15条的变更、第16条价格调整、第21条不可抗力、第23条索赔等。 FIDIC3.5”如果未能达成一致，工程师应按照合同规定在适当考虑到所有有关情况后作出公正的决定。 ”,19,（3）为了在合同条件中体现公平原则，第3.5.2项规定对总监理工程师的确定有异议的，构成争议，可按照本合同条款中规定的争议的解决条款约定处理，即可以先友好协商解决或者提请

16、争议评审组评审。友好协商解决不成、不愿提请争议评审或者不接受争议评审组意见的，可在专用合同条款中约定向仲裁委员会申请仲裁或者向有管辖权的人民法院提起诉讼。监理人的确定不是强制的，也不是最终的决定，但为提高合同执行的效率，借鉴FIDIC合同条件3.5款，第3.5.2项规定在争议解决前，双方应暂按总监理工程师的确定执行，按照本合同条款规定的争议解决程序对总监理工程师的确定作出修改的，按修改后的结果执行。,20,4、承包人,4.1 承包人的一般义务 4.2 履约担保 4.3 分包 4.4 联合体 4.5 承包人项目经理 4.6 承包人人员的管理 4.9 工程价款应专款专用 4.10 承包人现场查勘 4.11 不利物质条件,21,4.1 承包人的一般义务,4.1.1 遵守法律 4.1.2 依法纳税 4.1.3 完成各项承包工作 4.1.4 对施工作业和施工方法的完备性负责 4.1.5 保证工程施工和人员的安全 4.1.6 负责施工场地及其周边环境与生态