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1、第七章 担保法律制度,第一节 担保法概述,担保 担保立法 担保效力,担保,法律规定或者当事人约定的保证合同履行， 保障债权人利益实现的法律措施 担保人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保的情形， 依法享有就担保财产优先受偿的权利 担保的方式有保证、抵押、 质押、 留置和定金五种，当事人可以选择适用 第三人为债务人向债权人提供担保的， 可以要求债务人提供反担保。反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。反担保适用担保的规定。,担保效力,主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的， 担保人与债务人
2、对主合同债权人的经济损失， 承担连带责任； 债权人、担保人均有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一 主合同无效导致担保合同无效， 担保人无过错的， 则不承担民事责任；担保人有过错的， 担保人承担民事责任的部分， 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的担保人承担赔偿责任,第二节 保证,本节主要内容 保证与保证合同 保证方式 保证期间 保证责任,保证,保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为 保证是一种人的担保，具有从属性、
3、补充性、相对独立性和无偿性的特征,保证人,保证人是保证合同的债务人 具有代为清偿能力的法人、 其他组织或者公民， 可以作保证人， 但下列组织不得担当保证人： 国家机关（但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况除外） 公益事业单位、社会团体 企业法人的分支机构、职能部门（企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证）,保证合同的内容,被保证的主债权种类、 数额 债务人履行债务的期限 保证的方式 保证担保的范围 保证的期间 双方需要约定的其他事项 即使合同中不完全包括前述的内容， 保证合同仍然可有效成立， 在合同订立后，双方可以就合同的有关内容予以补正,保证合
4、同的形式,保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，具体有以下几种： 主从合同形式：保证人与债权人单独订立保证合同 主从条款形式：债权人、 债务人与保证人共同订立一个合同， 作为从合同的保证合同仅以保证条款的形式出现在主合同中 保证人单方面出具保证书的形式：保证人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人未提出异议 以保证人身份在主合同中承保的形式：保证人在债权人和债务人签订的主合同上以保证人的身份签名或者盖章,保证方式,一般保证：保证人仅对债务人不能履行债务负补充责任的保证，如当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时， 由保证人承担保证责任的，则为一般保证。 连带责任保证：保证人在债务人不
5、履行债务时与债务人负连带责任的保证，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。,一般保证人的先诉抗辩权,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前， 对债权人可以拒绝承担保证责任 有下列情形的， 一般保证人不得行使先诉抗辩权： 1. 债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 2. 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的 3. 保证人以书面形式放弃前款规定的权利的,一般保证人责任的免除,一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使
6、该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任,连带保证人的连带责任,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的， 债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证中， 保证人不享有先诉抗辩权。 保证人以何种方式承担保证责任，由当事人在保证合同中约定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,保证期间,当事人承担担保责任的存续期间 当事人可以约定保证期间， 也可由法律直接规定 如当事人没有约定保证期间，则法定保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定的
7、保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的， 视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2 年 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的， 保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果,保证责任,保证责任又称为保证债务或保证义务，是指保证人依照保证合同的约定，在主债务人不履行债务时， 向债权人承担的代主债务人履行债务或赔偿损失的义务 保证人承担保证责任的方式有两种： 一是代为履行；二是承担赔偿责任 只有非专属性的
8、债务，才可由他人代为履行； 若主债务是专属性债务， 保证人不能代为履行，只能承担主债务不履行的赔偿责任,保证责任的范围,保证人所要承担的法律责任的大小 保证担保的范围包括主债权及利息、 违约金、 损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任,债权转让的保证责任,保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证人在原保证范围内继续承担保证责任。 保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任或者禁止债权转让的， 债权转让后，保证人不再承担保证责任,债务转让的保证责任,保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应
9、当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证 责任 债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的， 保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任,债权内容变更的保证责任,保证期间，债权人与债务人对主合同数量、 价款、 币种、 利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的， 保证人对加重的部分不承担保证责任 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动， 未经保证人书面同意的， 保证期间为原合同约定的或者法定的期间 债权人与债务人协议变动主合同内，但未实际履行的， 保证人仍应当承担保证责任,
10、共同保证,两个或者两个以上保证人对同一债务履行所提供的担保 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任； 没有约定保证份额的， 保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任， 保证人都负有担保全部债权实现的义务，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿， 或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额,物的担保与人的担保同时并存时的共同保证规则,同一债权既有物的担保又有人的担保的， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形， 债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确， 债务人自己提供物的担保的， 债权人
11、应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的， 债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿,保证责任的免除（1）,保证期间届满而债权人未请求，保证期间届满， 债权人在保证期间未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，一般保证人的责任免除； 保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任，连带责任保证人责任免除 保证合同无效。有下列情形之一的， 保证人不承担保证责任： 1.主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的 2.主合同债权人采取欺诈、 胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证责任的免除（2）,3.主合同债务人采取
12、欺诈、 胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、 胁迫事实的。 但债务人与保证人共同欺骗债权人， 订立主合同和保证合同的， 债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任,保证责任的免除（3）,债权人放弃物的担保。同一债权上既有保证担保， 又有以债权人自己的财产设定的物的担保， 如果债权人放弃物的担保， 则保证人在债权人放弃优先受偿权益的范围内保证责任免除 债权人知道或者应当知道债务人破产， 既未申报债权也未通知保证人，致使保证人未能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任,第三
13、节 抵押,本节主要内容 抵押物 抵押合同 抵押权的效力 抵押权的实现 最高额抵押,抵押,债务人或者第三人不转移财产的占有而提供该财产作为债务履行的担保 抵押权是指在债务履行期届满时债务人不履行债务时， 抵押权人可就抵押财产优先受偿的权利 在抵押法律关系中，提供财产的人为抵押人，提供的财产为抵押物，享有抵押权的人为抵押权人 抵押权作为担保物权的一种，具有从属性、 不可分性和物上代位性,抵押物,可以设定抵押权的财产应满足下列四个条件：具有独立交换价值；具有可转让性；财产权属明晰；具有可登记性 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： 1、建筑物和其他土地附着物 2、建设用地使用权 3、以招标、
14、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 4、生产设备、原材料、半成品、产品 5、正在建造的建筑物、船舶、航空器 6、交通运输工具 7、法律、 行政法规未禁止抵押的其他财产,下列财产不得抵押：,土地所有权 耕地、宅基地、 自留地、自留山等集体所有的土地使用权， 但法律规定可以抵押的除外 学校、 幼儿园、 医院等以公益为目的的事业单 位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施 所有权、使用权不明或者由争议的财产 依法被查封、 扣押、 监管的财产 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产,抵押合同,抵押权的设定应当按照法律规定由当事人即抵押人和抵押权人订立抵押合同，且抵押合同须采用书
15、面形式 若当事人虽未采用书面形式订立抵押合同， 但已经履行了合同的， 如办理了抵押登记， 抵押合同仍然成立,抵押合同的条款,抵押合同一般应包括以下条款：1、被担保债权的种类和数额；2、债务人履行债务的期限；3、抵押财产的名称、 数量、 质量、 状况、所在地、 所有权归属或者使用权归属；4、担保的范围 抵押合同不完全具备前款规定内容的或者对上述内容约定不明确的， 并不因此而不成立或无效，当事人可以协商予以补充，也可以通过其他方式予以补正。 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明， 根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立 在债务履行届满前， 抵押权人不得与抵押人
16、约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，如果双方当事人的抵押合同有这样的条款，该条款无效,抵押登记,也称抵押权登记， 是指将抵押财产上的抵押权的状态登记于财产权利登记簿上 以不动产和正在建造中的建筑物抵押的，抵押登记机构是该抵押财产所在地的登记机构 以交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的， 抵押登记机构为同类运输工具的登记机构 以其他动产抵押的，抵押登记机构为抵押人所在地的工商行政管理部门 关于抵押登记的效力，我国对于不动产抵押权和权利抵押权采取登记生效主义，对动产抵押权采取登记对抗主义,登记生效主义,即登记为抵押权成立的要件， 不经登记的抵押权不能成立生效 以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、 拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造中的建筑物抵押的，抵押登记为抵押权的成立要件，抵押权自登记时设立， 未经登记， 抵押权不能成立 以尚未办理权属证书的财产抵押的， 在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的， 可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人,登记对抗主义,即抵押权依当事人之间的合意设定， 未经
