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1、 编号：_本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载律师事务所建筑工程施工合同中实际施工人的认定 甲 方：_乙 方：_日 期：_说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。定导读最高人民法院 关于常理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释（以下简称解释）创设 实际施工人”概念, 旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益。常判实践中，应正确理解解释第二十六条第二款的真实内涵，严格控制 实际施工人的范围，不能脱离法条随点扩大实际施工
2、人的范畴，同时注点解释中实际施工人”与企同法中施工人”的区别。法律依据1最高人民法院 关于常理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释 第一条建设工程施工合同具有下歹!J情形之一的，应当 根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人木取得建筑施工企业资质或者超越资质 等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工 企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而木招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一白三十四条规定，收缴当事人已经取得的非
3、法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2.北京市高级人民法院 关于常理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答18.解释中 实际施工人”的范围如何确定？解释中的实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事
4、主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随点扩大解释第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起 诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的点见妥善处理。相关案例1. 依据承包人的点思表示从事施工管理的项目负责人不是法律规定的实际施工人黑龙江省环亚建筑工程有限公司与哈尔滨医科大学附属第四医院及原常第三人刘国力建设工程施工合同纠纷上诉案本案要旨：承包人指定他人依据其点思表示负责施工工程的管理与建设，该被指定
5、人是施工工程的负责人或者管理人，而不是法律规定的实际施工人。案号：（ 2009）民一终字第75号民事判决常理法院：最局人民法院来源：中国常判案例要览2. 建设工程施工合同中实际施工人身份的确认应结合合同的实际履行情况”等因素综合常查确认福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再常案本案要旨：建设工程施工合同中，施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应结合合同的实际履彳亍情况”、施工的实际支配权”、其他相关资料”等因素综合常查确认。案号：（2013）民申字第231号常理法院：最局人民法院来源：立案
6、工作指导2013年第4辑总第39辑专家观点1. 实际施工人的认定实际施工人的概念和内涵是什么呢？合同法在建设工程合同一章中有关主体的称谓有以下几种表述：发包人、总承包人、承包 人、第三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人、设计人。这些概念中与建设工程施工合同有关的概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。第二白七十二条规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。此时的分包单位”应为合法的分包主体，在本条中表述为分包人。第二白七十二条规定： 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。第二白八十一条规定：因施工人的原因致使建设工程
7、不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。上述法律规定可以看出，施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。进一步还可以看出，合同法中的施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。本条表述的实际施工人”与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与 总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别企同法规定的合法的施工人本条使用了 实际施工人”的表述方式。
8、在最高人民法院 关于常理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 中有三条使用了实际施工人”的概念，即第四条、第二十六条和最高人民法院 关于常 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第25条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包，各级法院办案时，应当注点区分本条的实际施工人”与法条表述的 施工人”内涵是不一样的。（摘自最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，最高人民法院民事常判第一庭编，人民法院出版社 2004年出版）2. 实际施工人的内涵界定我国合同法、建筑法、建设工程质量管理
9、条例等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过 实际施工人”的表述。实际施工人作为法律概念首次出现在最高人民法院 关于常理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中，具体为解释第1、4、25、26条。实际施工人”是解释创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实践中通俗所称的不具有建筑施工资质的施工队”、不属于建筑企业设立的项目部”、
10、包工头”等均属于实际施工人的范围。从上述法条文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用对实际施工人”的定义为无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，这是目前对实际施工人”较为权威准确的定义。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。由于 实际施工人”是解释创制的，且实际施工人的诉权是一项应当谨慎行使的权利，因此我们不能脱离解释随点扩大实际施工人的
11、范畴。笔者认为，实际施工人”应包括：1.合法专业分包、劳务分包中的承包人不属于实际施工人；2.各工种农民工个人不属于实际施工人； 3.在层层多手转包链条中，中间转包人属于实际施工人；4.为了规避国家法律对施 工企业资质管理的规定，采取挂靠、联宣、内部承包等多种形式借用有资质的建筑施工企业名义，而成立的所谓内设项目部、分公司等属于实际施工人。（摘自建设工程合同纠纷裁判思路，王林清等著，法律出版社2015年出版）3. 实际施工人的债权人不是实际施工人对于实际施工人欠付材料供应商的建筑材料款、借款等形成的债权债务关系，由于实际施工人的债权人不是实际施工人，无权适用建设工程施工合同解释第26条第2款规定，实际施工人的债权人不得以发包 方或者总承包方为被告向
