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1、中国能源法制度设计的困惑及其出路,华东政法大学经济法学院肖国兴 2011年2月2425日,讨论背景,如果市场经济是制度经济，向市场经济渐进的中国缺失的就是制度。 能源法所面临的最大障碍不是制度的缺失却是制度的错位。虽然有制度总比没有制度好，但是如果制度不好，可能还不如没有制度。因为制度缺失可以通过能源法立法来解决，而制度错位则是能源法立法所无奈的。 如同中国能源变革不缺技术障碍，更亟需法律变革一样，中国能源法律变革同样不缺技术障碍，更亟需政治变革和政治家智慧！,中国能源法制度设计的困惑及其出路,一、中国能源发展结构性制度缺失与原因 二、能源法与能源法制度对策的修复 三、能源法立法进程羁绊与设计
2、困惑 四、能源法制度功能与制度设计选择,政治替代行政，行政替代法律,中国实行计划经济三十年，向市场渐进三十年。从计划到规划，从项目到指标，政府统制能源经济在行政框架范围内选择最优化变迁。 传统政治理念与一党执政的现实使政治权力相对集中在政党政治的同时，也束缚了政府手脚。政府在政党政治的牵引下执政并提供公共物品。地缘政治为主体的能源政治成为政党政治的附属品。 行政无论是国家或是地方的组织活动都是制度与规则。以资源管理为龙头的能源法律只有在行政规范升级阶梯中得到生存与发展的空间。,政府替代市场，垄断替代竞争,能源产业曾经长期是政府掌控的重点领域，政府资源配置权力并不因市场化进程的加快而减退。“进一
3、步，退两步”的情势还时有发生。 从行业部门管理到综合管理：中央政府统辖或成为中国能源产业发展的生存之道。虽然资源税赋激励着地方政府对市场有一定偏好。 从能源行业部门异化来的央企不仅挟持着原来部门的行政权力余威，还拥有了行政财产权利，自然垄断和行政垄断互推帮衬着央企盘踞在能源产业的各路关隘。,计划经济与市场化改革碰撞成为过渡经济的空间。中国向市场经济过渡的时候，能源业却长期滞留在计划经济，即使其他行业或产业已经取得明显绩效的今天能源产业依旧是计划经济的重灾区。战略资源与基础产业定位，非帕累托理论魔咒，政府部门权力博弈，央企垄断撼动成本都可以成为现行法律维护的事由，而市场化改革制度设计与安排经常被
4、“维护国家利益”呼声淹没。,能源效率在与公平交恶中灭失,政治替代行政、行政替代法律不仅造成了制度错位，更造成了制度缺失。行政权力在“九龙治水”中掣肘；产权在行政制度中博弈；竞争在自然垄断与行政垄断中挣扎；能源市场在政府嵌入中发育；能源企业偏好与社会责任在矛盾中耦合。 尽管政府或现行制度经常扶公济平。投资产权与资源产权分配不公，且伴随束缚与受限的交易，致使包括无形成本在内的较高交易成本成为能源产业发展的常态。,从煤油电核到节能与可再生能源，中国能源市场随产权交易效率呈递减趋势，虽然产权效率递减的原因各不相同：煤油电核政府管控递增，致使产权交易递减；节能与可再生能源却是因为管控失灵、没有界定或明晰
5、产权。 中国能源效率的低下来自于制度，特别是法律制度设计安排的低效率或无效率。虽然产权交易成本与政治交易成本共同构成能源交易成本的主体，但政治交易成本却可能是主体。,法律制度功能决定与创新选择,当今世界，无论哪一种社会变迁模式里，法律的作用都会大于其他制度。在政府强制变迁的社会模式里，法律在制度变迁中的作用愈加直接。中国法制进程起步较晚却在党和政府推动下，成为社会变迁的主要路径。 中国政党政治与法制制度具有同一性。用表现为法律的政党政治或用法律来推动政党政治都会使法律制度功能给力。因此，中国能源产业及其现行制度变迁通过法律制度创新远比单纯推行政治或政策更容易到位。,二、能源法与能源法制度对策的
6、修复,现行能源法制度结构与制度缺陷 能源法与外部制度结构建设 能源法与内部制度结构建设 能源法立法契机与制度选择,现行能源法制度结构与制度缺陷,中国现行能源法带着计划经济向市场经济渐进的胎记出发，从电力法（1995）、煤炭法（1996）、节约能源法、（1998、2006）到可再生能源法（2005、2009）一路走来。虽然法律时序并不能说明一切，但煤为基础、电为核心、节能优先的理念亦尽体现表明，法律出台有其必然性。 只是中国能源法以能源资源为管理轴心的制度设计，从煤油核向电及节能与可再生能源延伸。形式上无位阶、无体系；内容上无产权，无链接。,中国能源法围绕政府管理目标的实现，一切制度设计与安排都
7、以政府想为、能为、愿为作为出发点。虽然制度本身存在多部门分享，存在实施人财物与操作上的诸多争论，但是符合行政目标，却是法律九九归一的追求。 能源法的立法需求经常来自于部门激励。部门立法带来的体制定位及租金激励足以让中央政府厘清能源产业支配的益处，无论工业部门如何分权，也无论企业归属如何选择。 能源法在中国是政府管理法，却不是管理政府法。中国的能源法制进程是政府，甚至是部门推动的，虽然客观上也限制了政府部门行为。,中国能源法制度背景后的缺陷如立法体制、制度理念等远比能源法本身结构缺陷、体系缺陷更要深刻，更有政治城府。 能源法使命远不只是创建一个位阶高的法律，为能源法在形式上形成法律体系，在内容上
8、形成法律能源法律制度结构。 能源法立法是法律过程，更是政治过程。能源革命与法律革命统一在能源法立法过程中，能源法必须做出抉择。但是能源法立法也只能从法律结构与制度结构入手。,能源法与外部制度结构建设,能源开发利用涉及国家基本经济制度及多重社会关系，需要包括根本法与基本法及其他法律的规范。能源法与这些法律及能源战略等链接形成了能源法律的外部环境。 从法律逻辑与制度的建构上，能源法显然应当与这些法律或规范的链接方式有不同，但是形成共时结构或者是跨域链接是必须的。 由于外部结构制度建设涉及到经济、政治等多个领域，使得能源法律外部制度结构的建设远其内部制度结构要复杂的多。,能源法与内部制度结构建设,能
9、源法作为基本法立法是中国现行法律制度结构框架下合理建设能源法律制度的有效选择。能源法确定基本能源法律制度是保证能源法律稳定、连续的前提。 能源法应当是政策法、链接法。煤油电核、可再生与节能的制度建设指导及其相互关系链接都是通过能源法来实现的。 能源法通过实施能源战略，规范包括能源规划的能源政策，实现对单行能源法指导。,能源法立法契机与制度选择,中国虽然没有经历能源危机带来的灾难，却亦从国际经验中体会到能源安全的真谛。中国既有的能源资源政治决定了中国从来都把能源放在政治的高度。近年来气候变化带来的压力特别是气候变化成为政治以后，中国作为节能减排大户必须将能源效率放在制度设计与安排的首位。 建构合
10、理的中国能源对策体系、梳理能源法律结构与体系、设计并安排能源法律基本制度等历史地落在能源法立法之上。,三、能源法立法进程羁绊与设计困惑,能源法起草话语权争夺与博弈 法律体系对能源法设计的困扰 体制对能源法制度设计的纠结 央企对能源法制度设计话语权,能源法起草话语权争夺与博弈,在部门立法阶段，除了起草组织单位，国务院参与起草工作的15个部门代表都在努力“不辱使命”，还有一些部门企图进入。起草伊始就进入了意见表达的焦灼状态。虽然意见并不一定尖锐，但暗藏的个中唯有表达者清楚。 部门“讨价还价”式争论的焦点经常以维护国家利益及现行法律规定及体制表现，实质却是为了维护部门权力及其利益。这是中国现行立法中
11、普遍存在的现象。 “开门立法”与“民主立法”及网上征集公众意见及国际研讨会，将争论置于阳光之下。,法律体系对能源法设计的困扰,根据立法法，中国法律三个层级。虽然简单却无法操作。问题是如何实现传统“六法”的突破。 形成“体系化”的能源法律，建构能源法律制度结构，就必须将能源法定位在基本法。然而，中国迄今现实法律中还没有一部被称其为“其他法律”的基本法。环境保护法还未升级。 能源法定位在基本法，不仅现实需要，还得立法程序的改变。,体制对能源法制度设计的纠结,中国现阶段体制决定法律，而不是法律决定体制。综合部门或大部制，无论怎样都必须确定，才会给法律至少在法律出台上给予机会。 中国现行能源管理体制尚
12、未统一。行业管理部门理论上属于国家能源局。实际上煤油核矿业权管理属国土资源部，投资管理、节能与资源管理属于国家发改委。生物质能管理属农业部。此外，由于能源行业中大企业都是央企，国资委也具有直接管理权限。,国家能源局的能源行业管理权实际上主要是行业发展的指导，而真正意义的管理如矿业权与投资权管理则是由其他部门实现的。 中国部门法律通常是由政府部门推动出台的。能源法执法主体是否具有独立地位（正部委级）直接决定了能源法的命运。 在“大部制”的博弈中国家能源局以国家发改委代管局形式出现，非但没有实现“大部制”还拖累了能源法立法进程。,央企对能源法制度设计话语权,在现行体制下能源法定位在基本法，其实也是
13、困难的。不仅相关部门掣肘，央企同样是诸候。 盘踞在煤油电核各关键领域的央企不仅规定了行规行距，垄断能源产业的命脉，同样决定着能源体制改革与立法的进程。 即使在淡出行政权力的今天，央企在各种能源立法中都有充足的话语权，甚至有程序上的保证。而外资企业或其他民营企业话语权有限。,四、能源法制度功能与制度设计选择,能源法的理性及其制度功能 能源战略与能源规划的制度设计 能源管理体制与监管制度的选择 能源市场与竞争反垄断制度设计,能源法的理性及其制度功能,理性决定制度选择，能源安全、能源效率与环境保护的三大理性是在能源法起草过程中逐步认识的。但是却是有从上个世纪七十年代以来能源法的国际发展为基础的。其中
14、能源效率是最为基础的。 能源效率绝不是利用效率，而是结构效率，过程效率。即这是在能源开发利用及其交易与管理过程中产权交易成本与政治交易成本较低形成的经济绩效。从这个意义上能源法才有了较节约能源法更为实在的基础。,能源战略与能源规划的制度设计,能源战略与能源规划关系从来就是富有争议。能源战略是国家间政治，是国家的行动，是国家之间进行博弈的理论总结。而能源规划则是政府行动能源政策的主要部分。能源规划是能源战略实施的重要保障，而能源战略则是能源规划制定的根据。 将二者区分开来，核心在于建立有效的能源对策结构。能源战略是理论，能源规划是行动，其他能源政策则是实现的能源规划的行动。能源法则是能源政策实施
15、的框架与空间。,能源管理体制与监管制度的选择,统辖煤油电核可再生与节能管理的“大部制”无疑是能源管理体制的首选。在市场化逐步到位后，按照“强化市场型政府”建设的要求，也必须是大部制。在现实条件下，大部制实际上有利中国能源产业的市场化进程，因为中国能源产业太需要强大政府对能源市场的培育。 监管组织与制度的建设是以能源市场的与发育成熟同步的，无市场则无监管。从这个意义上讲，监管对中国当下的制度建设不是当务之急。但是未来与大部制匹配的监管是必须的。,能源市场与竞争反垄断制度设计,从规范竞争到规范垄断是伴随着能源市场发育与成长过程。在中国反行政垄断比反经济垄断更难，却是更为基础的事情。因为这是能源领域
16、摆脱政府配置资源的基本表现。 中国培育能源市场的关键是设计并安排有效率的能源资源产权与投资结构与环境。促进交易要求投资与回报成正比，降低交易成本。这是能源法有所作为的根本要求。 继续强力推进市场化改革是能源政策的不懈努力之方向。合理界定政府定价区间是必须的。,结论,中国能源法立法历时六年，虽然充满争论甚至博弈，但却是一个令人充满希望的过程。目前有关困难及其争论博弈已经让制度设计理念与技术路径更加明确。 中国能源法立法折射出中国能源变革与法律变革的艰辛。立法中反映的制度错位、制度缺失、制度设计与安排中的问题其实已超出法学与法学家所能，关键是政治家智慧抉择。我们期待着。 能源法必将对中国能源法问题的解决及能源对策与能源法律体系的建立起到深刻影响。,发言完毕，欢迎指导提问！,2011年2月2425日于南京大学,
