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1、信贷法律风险控制,二0一三年九月十日,提 要 前 言 法律风险 第一章 借款合同的法律风险控制 第二章 担保合同的法律风险控制 第三章 破产对银行的影响,前言 法律风险,巴塞尔新资本协议的重大突破,商业银行会面临哪些法律风险 根据新协议和其他有关巴塞尔文件以及我国有关法律、法规的规定，银行可能承担的操作性法律风险主要表现为： 1、撤销或者无效； 2、变更； 3、违约、侵权； 4、知识产权受侵犯； 5、业务活动违法。,第一章 借款合同的法律风险控制 第一节 贷款法律关系 一、法律关系的概念 二、贷款法律关系的要素,第二节 合同法律制度 一、合同,二、合同义务的扩展,缔约过失责任,三、合同效力 合
2、同成立与合同生效 1、合同有效要件 （1）主体有行为能力 （2）意思表示真实 （3）内容合法 2、无效合同 （1）侵犯国家、集体、 社会公共利益； （2）以合法形式掩盖非 法目的； （3）违反法律、法规强 制性规定。,3、可撤销合同 撤销前有效；意思表示不真实。 （1）重大误解 （2）显失公平 （3）欺诈、胁迫、乘人之危 案例：北京银行捆绑搭售理财产品， 被指乘人之危。,4、效力待定合同 （1）无权代理人订立的合同； （2）限制民事行为能力人订立的合同； （3）无权处分合同。,四、合同履行 1、不安抗辩权 第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
3、（一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。,2、学会运用代位权 第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权， 对债权人造成损害的，债权人可以向人民法 院请求以自己的名义代位行使债务人的债权， 但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。 债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。,3、学会运用撤销权 第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情
4、形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。,五、合同解除 约定解除与法定解除 1、适用情形：根本违约 第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。,合同法第203条规定：借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放贷款、提前收回借款或者解除合同。 贷款通则第七十一条 借款人有下列情形之一，
5、由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款： 1、不按借款合同规定用途使用贷款的。 2、用贷款进行股权权益性投资的。 3、用贷款在油价证券、期货等方面从事投资的。 4、不按借款合同规定清偿贷款本息的。,2、解除方式 通知对方，然后诉讼。,第三节 借款人 一、借款人的种类 （一）法人 （二）非法人组织 1、合伙组织 2、个体工商户 3、个人独资企业 4、企业法人的分支机构 5、中外合作经营企业 （三）自然人,二、贷款方审查法人、非法人组织民事行为能力的要求 （一）真实性审查：核实材料内容的真实性 （二）行为能力审查：即审查企
6、业法人营业执照，事业法人证，年审合格。 （三）身份证明审查：机构代码 （四）税务审查：税务登记证 （五）权限审查：借款行为是否在其权限范围内，是否取得了有权人的授权。,第二章 担保合同的法律风险控制 第一节 保证担保的法律风险控制 一、保证无效的情形 二、公司提供担保应注意的问题 三、保证无效的法律后果 四、人保和物保并存情形处理原则,一、保证无效的情形 1、欺诈保证人 2、保证主体无效,保证主体无效 1、无完全民事行为能力的自然人 2、国家机关 3、以公益为目的的事业单位、社会团体 思考：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的效力 4、法人的分支机构、职能部门,二、公司提供担保应当注意的
7、问题 1、对外担保的一般规定： 公司章程的效力 2011年最高院公布的案例 2、公司为其股东或实际控制人 提供担保的规定。,3、上市公司对外担保的特别规定 公司法第一百二十二条 上市公司在一年内出售重大资产或担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。,4、企业国有资产法关于对外提供担保的法律限制,5、中小企业融资担保机构风险管理暂行办法第八条 担保机构对单个企业提供的担保责任金额不得超过担保机构自身实收资本的10%；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不得超过10倍。,三、保证无效的法律后果 1、主合
8、同有效、保证合同无效 债权人无过错 100%赔偿责任 债权人保证人都有过错 赔偿责任 2、主合同无效并导致保证合同无效 保证人无过错 0 保证人有过错 1/3赔偿责任,四、人保和物保并存情形处理原则 1、按照约定处理 2、没有约定或者约定不明确的,第二节 抵押担保的法律风险控制 一、不动产抵押登记中应当注意的问题 二、银行行使不动产抵押权时对租赁权的处理 三、优先于担保物权的权利与风险控制 四、最高额抵押及其风险控制,一、不动产抵押登记中应当注意的问题 1、抵押合同生效与抵押权的设立 2、“房随地走”、“地随房走”原则 3、“一物二抵”的处理原则 4、土地上新增建筑物不属于抵押物原则,1、抵押
9、合同的生效与抵押权的设立 物权法第15条规定 担保法第41条规定,2、“房随地走”、“地随房走”原则 物权法第一百八十二条 一并抵押原则 分别登记,在办理不动产抵押时，结合温州地区登记要求，必须先调查房屋和土地的登记状况，根据不同情况区分对待： 1、房屋和土地使用权为同一人所有 2、若房屋和土地使用权分属所有,3、关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第23条第1款的规定, 查封效力追及,3、“一物两抵”原则 物权法第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿
10、； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。,4、土地上新增建筑物不属于抵押物原则,物权法 第二百条 土地抵押后，新增的建筑物不属于抵押财产。 一并处分 城市房地产管理法 第五十二条 相同规定,二、银行行使不动产抵押权时对租赁权的处理 案例：高联大厦1-3层租赁、设定抵押,1、抵押权与租赁权的关系 先租后抵时，租赁权优先于抵押权 先抵后租时，抵押权优先于租赁权 承租人的优先购买权 抵押权与租赁权并存时的风险防范,物权法第190条规定： 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押
11、权。,承租人的优先购买权 民法通则司法解释第118条：提前3个月通知。 合同法第230条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。,讨论一、如何从法律制度层面上防范抵押权受租赁权影响 讨论二、实践操作中如何防范抵押权受租赁权影响,2、抵押权与租金质权的关系 案例：高联大厦1-3层设定租金质押、抵押,法律依据1：物权法 第一百九十七条 扣押之日起抵押权人有权收取天然孳息或者 法定孳息 法律依据2：担保法司法解释 第七十九条 抵押权与质权并存，抵押权优先 实践：不能接受房产的租金收益权已被质押给第三方的房产作为抵押物发放贷款。,三、优先于担保
12、物权的权利与风险控制 （一）劳动债权对担保物权的限制 （二）税收债权对担保物权的限制 （三）建设工程款对担保物权的限制,（一）劳动债权对担保物权的限制,2 0 0 6年8月2 7日之前所形成的劳动债权，优先于担保物权；2 0 0 6年8月2 7日之后所形成的劳动债权不能优先于担保物权。,（二）税收债权对担保物权的限制,2001年4月28日九届全国人大常委会修订的中华人民共和国税收征收管理法第四十五条规定。 设定于欠税之前的担保物权，不受征税行为影响; 设定于欠税之后的担保物权，不得对抗征税行为。,（三）建设工程款对担保物权的限制,合同法第二百八十六条 建设工程 款优先受偿。 最高人民法院关于建
13、设工程价款优先 受偿问题的批复，认定建筑工程的承包人 的优先受偿权优于抵押权和其他债权。,四、最高额抵押及其风险控制 （一）最高额抵押的特征 （二）最高额设定 （三）最高额抵押合同变更 （四）追加抵押担保 （五）抵押物被查封,（一）最高额抵押的特征 最高债权额 债权确定期间,（二）最高债权额设定 物权法第二百零三条 第一款规定：最高债权额度内 优先受偿。 抵押物评估值 抵押物市场价值 本金=抵押物评估值*70%,（三）最高额抵押合同变更 物权法第二百零五条的规定：变更 实践中的风险,（四）追加抵押担保 物权法第二百零三条第二款规定，能够解决追加抵押担保的问题。 1、要将债权确定期间的起始日写在
14、原先已经存在的借款合同签订日之前； 2、将之前发生的借款以补充条款的形式加入最高额抵押合同中； 3、对之前发生的借款合同签订补充协议增加新的担保条款。,（五）抵押物被查封 1、最高额抵押物被查封后新发放的贷款，不受原来的最高额抵押担保。 2、最高额抵押物被查封后展期的贷款，其受不受原来的最高额抵押担保有争议。,第三节 质押担保的法律风险控制 一、动产质押 保证金质押 二、权利质押,一、特殊动产质押保证金质押 1、信用证开征保证金、承兑汇票开票保证金、保函保证金等等 2、成立保证金账户质押条件特定化 签订保证金账户质押合同 开立独立的保证金账户 账户控制权在银行,1、担保法司法解释第八十五条 债
15、务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以该金钱优先受偿。 2、最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定（法释【1997】4号） 3、最高人民法院关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知（法发【2000】21号）,二、权利质押 1、权利范围法定 2、交付设立有权利凭证的汇票、支票、本票 债券、存单、仓单、提单 3、登记设立没有权利凭证 基金份额 股权 知识产权 应收账款,物权法第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。,应收账款质押操作中应当注意的问题 1、并非具有债权性质的应收账款均可作为质押物 2、既包括已经发生的，也包括将来发生的应收账款 3、签订应收账款质押合同 4、登记公示 5、通知债务人,物权法第二百八十条
