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1、信息化项目实施合同中防范风险的条款体系,北京观韬律师事务所 李刚,企业管理信息化规划与实施高级研修班,客户企业在信息化项目实施和应用中防范风险的意识，是保障项目实施成功的根本基础。毕竟我们是站在项目实施或应用的成功率不足20%的现实面前，来深入讨论或重视防范项目实施风险这个非常重要的话题！ 防范信息化项目风险的措施，从本质上说，由两大类： 一是挽回损失； 二是让软件系统在某种标准下得以正常运行。,我认为，客户企业在签订信息化项目实施合同前，应当考虑到项目各阶段的主要风险，通过合同条款来进行防范和控制。现在我们从三个阶段来讨论：,第一阶段 对软件系统与实施商的选择阶段,一、软件系统 软件系统与企
2、业的生产模式是不是相匹配； 软件系统的成熟程度和运行的稳定性是不是可靠。 二、实施商 软件实施商有没有在本行业的项目实施经验； 双方在业务需求和业务模型方面的沟通是不是很充分。,三、承诺保证 实施商在选择软件系统和实施商时过度承诺，而在实施中反悔的行为在实践中普遍存在。 对此种行为，我认为，客户企业的工作不是一定要彻底分辩这些承诺的真假，而是应当把重点放在要让实施商对它的承诺承担完全的责任上。 方法有两种： 1、对重要的谈判，要由双方签署和留存谈 判记录或备忘录；,在实施合同中签订承诺保证条款 承诺保证条款的内容可以涉及双方在合同签订之前，已经进行的软件系统功能的初步演示，软件实施文档材料的交
3、换，客户方业务范围，业务流程的初步了解，招标文件中提出的项目需求，以及双方对信息化规划、计算机网络配置情况的交流等工作结果的确认等行为。还可以包括实施方对软件系统运行稳定性的评价与保证，对软件系统是否具有全面、准确的理解和了解，对该软件系统的项目实施方法与技巧是否已熟练掌握，对该软件系统的实施，特别是在乙方所处的行业中是否已有成功的案例或把握等承诺。总之，是对实施方具有能够独立完成本合同项目实施的能力的保证。,承诺保证条款构成双方签订实施合同的相互间的真实及诚信的基础。双方如果在实施过程中发生争议，这个条款的效力是能够得到法律的支持的。 我国合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列
4、情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： (一)假借订立合同，恶意进行磋商； (二)有意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者 提供虚假情况； (三)有其他违背诚实信用原则的行为。”,按照以上法律规定，如果客户企业在信息化项目的实施合同中，对选型过程中实施商的重要承诺签订诚信保证条款，并留取实施商提供的相应的文档材料作为证据，就能够有效地防止因实施商过度承诺可能造成的风险。,第二阶段 项目实施阶段,项目实施阶段风险会发生在以下几个方面： 项目或系统验收标准； 项目实施期限； 客户方的工作范围； 客户化开发或设置； 培训； 违约责任； 免责范围；等等。,1、项目验收标准 信息化管理项目的验收
5、标准很难确定，这是一个客观实事。但如果没有验收标准，就会把项目实施的目的，变成了一个实施过程。只要安装设置了，就算实施完毕。这样会失去进行信息化建设的方向和意义，增大项目实施的风险。 合同法第六十二条规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。,按照以上规定，如果合同中没有验收标准，就会对认定项目实施是否合格或完成的认定上造成很大的困难。因为，在信息化管理项目的实施方面，现在还没有强制性的国家标准和行业标准；也不存在通常的标准。就会形成客户企业守着一个无法应用的信息系统，而又找不到主张权利的理由的尴尬局面。 因此，客
6、户企业在签订信息化项目实施的同时，一定要约定项目实施的验收标准。,通常情况下，实施合同约定的项目最终验收的标准可以包括： 双方确认的特定的业务需求； 模块功能； 数据共享； 互联互通； 业务流程与权限设置； 信息安全与保密； 客户化开发； 联机帮助、故障提示； 与硬件环境、软件系统的匹配指标数据； 监控数据功能。等等。,签订验收条款应注意的事项： 合同约定的具体验收标准，应当有明确的功能或数据的文字表述。 满足约定的业务需求是项目验收的重要标准。 实施合同还应当约定许可的验收方式，例如：检查；对比分析；演示；推断；测试；试用(操作)；复合形式；等等。 另外，在实施合同中还应当约定，最终验收完毕
7、后，如果客户方在使用过程中发现非验收项目，或未验收过的软件功能或设置发生故障时的补正办法。,总之，合同中约定的项目实施验收标准的条款是一套系统的组合，各个条款之间是相互依托的关系。因此，约定的越详密，实施效果就越好。,2、项目实施期限 当前，项目实施延期是很普遍的现象。并且，实施商往往把造成延期的责任推到客户方。那么，实施商是怎样利用合同中的期限条款的呢？ 承诺实施期限，但不约定完成的时间界限。例如，以下是两个大的项目实施商合同中关于项目完成期限的合同条款：,“实施方应遵守本合同的条款和服务承诺协议的规定，按照正确和普遍接受的行业标准管理和项目服务的进展和要求，指定为委托方实施服务的方法和方案
8、，安排和组织实施服务所需的人员和其他资源，履行其在本合同及其有效附件中承诺的服务，直至其责任的完成。” “根据 公司提出的时间目标，预估项目实施，从签订合同之日起，约40个工作日。项目主要阶段、所需时间及完成时间，初步安排如下表。”,合同中表明的只是实施商的实施行为和期限，并没有包括客户方的工作及其期限。,3、客户方的工作范围 如果在实施合同中约定每一个具体的实施行为准则是不现实的；但是，如果在实施合同中不约定实施行为规范，也是不能有效控制项目风险的。 那么，怎样才能对双方的项目实施行为，特别是客户方的实施行为进行界定和规范呢？,从双方履行义务的角度上看，实施商的基本义务就是： 进行管理诊断；
9、 系统安装与设置（包括二次开发）； 培训； 技术支持和维护； 提供文档资料等五大类。,而客户企业的基本义务就是： 支付项目实施的各项费用； 在项目实施过程中提供沟通、协助、配合、认可、通知等的工作； 进行项目的验收； 接受培训； 按技术规范进行系统操作等五大类。 我们重点讲一下合同条款中对沟通、协助、配合、认可、通知的规范要点。在这方面，核心的要点就一个：由谁承担责任！,沟通 在合同中，一定要约定由那一方首先提出沟通请求。以及如果无法确定主请求方时，应由实施商负责提出沟通请求。 协助 协助的关键点是以谁为主问题，或者说是谁协助谁。例如：数据准备。 配合 如果发生不配合的现象，由谁承担责任？例如
10、：管理诊断。,认可 签字接受的文档是不是就是认可了其中的内容？ 通知 当一方发现对方存在服务缺陷或延误时，应及时以书面形式的文件或文档通知对方。,4、客户化开发或设置 在信息化项目实施中，最困难、最容易产生矛盾的问题，就是在实施过程中对软件系统得客户化开发及设置。 因为，在合同或实施计划中都不可能规定具体的修改内容，而在实施过程中，会不断发生修改软件或设置的情况。甚至是重大的变动，或无休止的变化，从而引发双方对合同履行的争议或纠纷。,那么，怎样在合同中规范软件修改或设置变更的范围、界限与行为规程呢？我们认为，要在合同约定一个修改或变更的程序。不能随意进行变更。 通常的程序是：提出或记录书面的软
11、件修改需求、双方商定修改的软件范围及修改的期限、接受方书面确认对方提出的需求。 任何一个软件开发商或实施商，都不可能不加限制的许诺对软件系统结构进行修改。这是双方协商修改或变更软件系统时的前提和基础。,因此，在双方签署的合同或实施计划中，软件开发商应当明确声明软件系统不能修改的范围。以避免误导客户、侵犯客户知情权以及妨碍后续软件模块使用等行为的发生。 当然，在实施过程中对软件系统的修改或设置变更，大都是由于客户单位的业务需求或流程的变动。而客户单位的业务流程，又是处在尚未确定的状态下，即便是已经确定下来，也会因实际使用而有所变动。这就形成了在项目实施中最大的矛盾点。,那么，在软件系统允许进行客
12、户化改造的情况下，怎样实施合同中规范的软件系统修改行为呢？我们认为， 软件实施商应在项目实施前提供与软件系统基本匹配的客户单位的业务流程的方案及模型； 在项目实施前或实施过程中，实施商应当对客户单位的相关骨干，进行业务流程的培训、试验、考核以及意见反馈； 由双方按照合同约定的程序，协商确定软件修改的方案或范围；,确定因涉及业务流程而修改软件系统及其设置时，对合同其他条款原有约定的影响及调整方法和各方承担的责任； 总之，应本着在合理的范围内、在约定的期限内、按照约定的程序、对约定的软件内容进行必要的修改，并承担相应的责任的原则，来约定对软件系统或设置。,应当看到，在信息化管理项目实施过程中，对软
13、件系统或设置的修改，是一个最常见、最难解决的困难。它不可能靠一个条款来解决，而需要用一系统相互匹配、相互支撑的条款来加以规范。这样，才有可能减少因此产生的矛盾与纠纷。 例如，从软件本身的结构、修改主体、修改程序、软件系统结构、客户单位业务管理流程、提出修改的时间、修改不成功时的处理方法、修改延时等方面加以明确规定，使项目实施中对软件系统的修改，成为一个规范的操作程式。,5、培训 培训双方的义务分别是： 客户方的主要义务是： 按照约定派出符合条件的学员； 保证学员遵守培训纪律，接受专业技术培训和技术培训指导； 按照约定支付报酬。 实施商的主要义务是： 按照约定配备符合条件的教员； 制定和实施培训
14、计划，按期完成培训； 实现约定的培训目标。,从上述规定中我们可以看出两点： 第一，培训是实施商所承担的义务。对这个义务，客户单位可以要求软件实施商进行一次或多次的培训；可以要求对项目组人员、业务管理人员、实际操作人员进行系统的培训，而不仅仅是针对项目组人员。 第二，软件实施商所承担的培训义务，都是实质性的和结果性的，也就是要“完成”和“实现”培训目的。这一点在合同中加以明确规定，对客户单位是很重要的。因为，客户单位的具体,操作人员和直接管理人员，如果不能真正掌握系统工作方法的话，就有可能产生消极使用或怠于使用信息管理系统的行为，对整个系统的实施成功产生不良影响。 企业信息化系统的技术培训对系统
15、能否进入正常使用有非常重要的意义。因此，有必要通过对培训双方的权利义务约定，把现在通行的以培训时间和培训过程作为培训义务履行完毕的标准，改变为达到培训的考核验收标准、完成实现培训的目的，以便使企业能够拥有一批比较熟练的信息化系统操作人员。,6、违约责任 违约责任是对违约行为的制约和处罚。而违约行为种类的多少，是与合同中约定的行为义务的多少成比例的。因此，在合同中约定详细的实施行为义务，是追究违约责任的前提。 合同约定的违约行为可以包括实质性违约、逾期性违约和程序性违约三种。每一种违约行为都可以约定相应的责任承担形式，对违约行为涉及两种及以上的违约责任及处理方式的，可由守约方选择适用哪一种。例如
16、：,发生实施实质性违约行为，受损害一方可以追讨违约损失，或提出赔偿全部经济损失的要求。 逾期性违约承担责任的方式，可以按某项阶段性任务每超期几个工作日，扣合同约定总金额的百分之多少；累计超期多少个工作日的，守约方有权解除合同。守约方因此造成损失的，可按照上款承担赔偿责任。 对程序性违约的处理，采取由守约方及时书面指出违约方的违约行为，违约方应立即改正，并进行补救。对违约行为经改正或补救后，未影响或超过正常履行期、工作期的，双方应不再纠缠或追究。如果程序性违约行为引起其他违约，按其他约定承担责任。,从保护客户企业的角度上考虑，合同约定的实 质性违约行为可以包括： 欺诈行为； 隐瞒事实真相的行为； 侵犯著作权、软件使用许可权的行为； 侵犯软件产品权利的行为； 侵犯商业秘密的行为； 违反强制性标准的行为； 未按本合同约定的终止条款，或未经法定的方式，擅自终止本合同的行为；,违反法律规定的其他实质性条款的行为； 实施商因对软件系统
