作为行为和制度的行政指导(1)

《作为行为和制度的行政指导(1)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《作为行为和制度的行政指导(1)（19页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、作为行为和制度的行政指导 (1) 【摘要】中日两国行政指导实践的差异可以用两个概念来表 示，一个是“作为行政活动的行政指导” ，一个是“作为行 政制度的行政指导” 。在中国，由于行政机关具有法律上的 指导权限，常常采取明确的表现形式进行指导，行政指导以 行政行为的形态出现，易于识别和规范，功能积极。后者则 是日本的特色。由于没有法律权限依据，行政机关采取了各 种制度性措施的来保障行政指导措施落实，包括官民一体的 体制、行政机关的事实强制措施，这些措施一起构成了“作 为制度的行政指导” 。后者使得行政指导不具有具体形式， 难以辨认，难以追究法律责任，从而消解近代的行政法治。 中国行政指导实践应朝

2、法治化发展，戒备日本式行政指导的 危险。【关键词】行政指导；行政法治；作为行政活动的行政 指导；作为行政制度的行政指导【正文】 自日本学者使用“行政指导”一词以来，其便成为当代 行政法的一个罗生门问题。 1982 年美国人约翰逊在其 1982 年的著述通产省与日本的奇迹中，将行政指导作为日本 官厅与民间关系的显著特征，并把日本的经济奇迹归结为行 政指导的作用 1 。而八十年代后期以来，对行政指导的正 面评价却荡然无存。同样是美国人的伍尔夫认为，行政指导 实际上官僚的恐吓、威慑。他说，行政指导之所以有效，是 因为官僚具有摆布经济的力量。官僚们对能够想到的几乎所 有经济活动，都具有批准其申请的权限

3、。只要在法律上企业 虽然没有必要服从行政指导的义务，但为了经营活动能够进 行下去， 也只能服从。 这就使日本官僚统治的关键之一。 2 尤其 1991 年爆发的“证券丑闻”案后，行政指导的弊端开 始从国外的批评导致国内的怀疑，最后被归为导致日本经济 泡沫的体制原因之一，成为必须决绝改革的体制因素。 3 和在日本的坎坷遭遇不一样的是，中国的行政指导，一直在 理论上受充分肯定，在实践中被积极推开。理论上，平衡论 平衡论者对行政指导推崇备至，积极推荐行政指导的行为。 他们指出：“在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革 传统的管理模式，积极推行行政指导、公民参与管理和行政 管理社会化等措施，以协调与行

4、政相对方的关系，维持两者 的平衡。”平衡论者甚至认为行政指导应该是政府施政的中 心。“行政指导作为一种新型的行政手段，广泛地运用于各 个行政领域，是市场经济条件下政府施政的中心，在现代行 政中占有重要的地位。 ” 4 实践中，不仅各个部门积极尝试 各种行政指导措施，甚至从宪法和法律各个层次规定了政府 的指导权利和职责。尤其，近期泉州市工商局的行政指导大 规模专门的实践探索引人关注。那么，是甚么原因导致了这些理论上的不同立场，实践 中的不同途径？这种理论和实践的差异，意味着甚么？能给 现代行政法理论和制度带来甚么新的启示呢？这需要我们 从两国的行政指导实践的比较开始。一、行政指导的领域 日本的行

5、政指导最早是作为通产省推行产业政策的手 段，连同其缔造的日本经济奇迹受到世人关注。 50 年代，政 府在钢铁、机械等重要产业实行合理化以及扶植石油化工、 汽车等新兴产业方面，以行政指导的方式，成功地运用了财 政、金融、税收上给予上述产业以优惠的措施。作为萧条时 期的供求调整，政府还进行了缩短作业时间劝告、采取冻结 库存的措施和限制设备劝告等行政指导。在 60 年代，为了 推动重工业和化学工业的进一步发展，在进行供求调整的基 础上，又以行政指导的方式，完成了企业间的大型合并。例 如三菱三重工的合并，日产、普林斯顿的合并，八幡、富士 制铁的合并等等。 70 年代，又根据现代企业的发展要求，引 导产

6、业结构向知识密集型节省资源型转换。这些工作都是政 府以行政指导为主要手段来完成的。行政指导在战后日本经 济发展中的重要作用，是众所周知的。除了产业政策以外， 在经济行政领域的其他领域，行政指导也得到广泛的应用。 其中既有依据法令的明文规定，也有依据组织法上的事物分 管，由行政机关进行。法令有明文规定的如，公正交易委员 会的各种劝告，由于有法律的明文规定，相对人服从与否也 会有相应的法律效果。 5 而没有法律规定的则由行政机关 根据需要采用， 形式多样运用灵活。 不仅在国内经济发展中， 日本政府运用行政指导的方式，而且在处理对外经济关系中， 日本政府也大量借助行政指导的力量。其他行政领域的行政指

7、导也普遍存在。在传统的警察行 政中有的法律直接规定行政机关指导的义务，如消防法、水 防法上的指导、建议（消防组织法第 20 条、第 20 条之二， 水防法第 35 条之二）。但行政指导运用得比较广泛的主要是 一些现代行政领域，诸如环保行政、教育行政、卫生行政、 社会保障行政等，这些服务型的行政领域和行政指导有着某 种本质的契合，因此也成为行政指导尽情挥洒的场所，最为 典型的莫过于教育行政。其中原因在于，日本宪法第 23 条 规定的学术自由以及由此延伸开的教育自由的理念，决定了 行政权力不得对教育理念、内容、方法等进行权力性介入。 为此行政机关为履行其义务，达到相应的行政目的常常只能 采取行政指

8、导的非权力性的手段。行政指导的优越性是显而 易见的。比如在学校编制、实施教育课程的过程中，直接与 教育行政相关的是来自指导主事的指导和建议。这种指导行 政既能够保证教育自由，又能够在适当的时候表达政府的意 愿而不触犯“教育中立”的立场。 6 另外，运用比较成功 的还有，地方公共团体为了维护市政设施建设的合理配置， 防止肆意开发用地，以纲要行政的形式对建筑商实行指导，有效地保证了土地的综合开发利用，维护了居民的公共利益。 纲要行政由是成为行政指导的一种重要的方式，在日本不仅 地方公共团体实施，国家也实施纲要行政。 7我国的行政指导运用颇早，早在上个世纪五十年代社会 主义改造过程中就大量地采用了指

9、导的手段。之后中国进入 全能政府的计划经济时代，行政指导销声匿迹。直到七十年 代末的经济体制改革，国家开始意识到国家不宜过多地干涉 社会，逐步采用指导的手段作为退出社会的替代管理方式。 1982 年我国宪法第 11 条第 2 款规定：国家通过行政管理， 指导、帮助和监督个体经济。 1984 年中共十二届三中全会作 出的中共中央关于经济体制改革的决定中，明确规定 “社会主义国家机构必须对企业进行必要的管理、检查、指 导和调节”。此外，还规定现阶段我国城市政府主要有八个 方面的任务，其中有两个方面就是行政指导，即政府指导企 业的重大决策和指导市场的合理运作。如果说立法还只是停 留在理论认识方面，在

10、 80 年代中期我国行政实务界就开始 考察和认识，并且学习日本的行政指导经验。特别是1988年国家计委派团赴日本考察其产业政策和行政指导制度以 后，行政指导更是前所未有地发展起来。 1993 年宪法修正案 正式确定政府和企业之间的宏观指导关系。随之，在经济领 域的整个立法界和宏观政策的制定者，通过制定大量的指导 性法律和政策在诸多领域确立了行政指导制度。和日本的情 况一样，中国行政指导制度以产业指导政策为中心。机电、 石化、汽车和建筑四大主导产业的提出和重点扶持标志着中 国开始迈向“重化工业时代” 。鼓励和扶持主导产业的发展， 鼓励和支持企业结构升级，是产业政策行政指导的重点。在 经济领域的行

11、政指导还有，指导个体经济、指导私营经济、 指导外商投资、指导汽车产业，农业技术指导等等。 8 在非经济领域，行政指导也逐步得到推广。如在高等教 育领域，有关于加速发展高等教育的报告 、高等教育管 理职责暂行规定 、关于加强高等学校科学技术工作的意 见、关于加快改革和积极发展普通高等教育等等指导性 文件。逐步确立国家教委为全国高等教育的宏观指导者；政 府转变职能，简政放权，有对学校的直接行政管理，转变为 运用法律、经济评估和信息服务以及必要的行政管理手段和 指导。类似的变化也发生在文化、卫生、体育、医药、广播 影视等诸多非经济领域。尤其今年来，福建省工商行政系统 推行的行政指导创新，显示了行政指

12、导和现代行政的契合， 颇受世人关注。可以想见未来的几年内，行政指导必然大幅 度的在各个行政领域铺展开来。 9 中国两国行政指导的运用领域相似点颇多，比如：一、 经济行政领域是行政指导运用得较早并且也运用得比较充 分的领域，尤其在产业政策的规制方面；二、行政指导的运 用已经扩展到当前的各个行政领域，无论是传统的警察行政 还是现代社会中的服务行政。行政指导在中日两国的行政过 程如此普遍地出现，不仅预示了东方国家法律传统的特质， 更可能暗示了现代行政之于近代行政的领水。相较而言，行 政指导对现代行政更具契合性。现代行政的一个巨大矛盾在 于要求有限的行政权力完成无限的事务，两难之中行政指导 显然是最佳

13、的选择，既可以帮助行政机关来完成行政任务， 又没有明显的行使权力导致越权侵犯权利的情形。所以行政 指导最早在经济领域中产生是有一定历史的必然性的。同时 我们可以看到，行政指导现代行政的成功运用，启示和富了 传统的警察行政，使得传统的警察行政，淡化了警察行政的 管制色彩，使之更加灵活效率，具有更高的可接受性。不过具体从其发展的过程来看，我们还是可以看出两者 存在的些许差别。日本行政指导的发展是实践的产物，行政 法理论实际上是被迫承认现实，不情愿地接受行政指导的概 念。日本行政指导作为一种现象之所以出现是因为在向市场 经济转轨的过程中，作为国家管制经济的机构不能够再有统 制经济时代那么庞大的权力，

14、在法律上有关机构的权力得到 限制，但它们又谋求发挥管理经济的作用而不得不寻求的一 种法外的手段。 10 市场经济的观念先入为主自然会对权力 的扩展产生抵制。所以，日本行政指导的展开带有一种隐秘 的色彩。相反，中国行政指导的发展却是通过立法确认的。 八二宪法明确确认政府的指导职能，在宪法肯定之下，有的 部门积极学习日本的经验，模仿相应制度；有的部门积极探 索，并加以推广。这种认识差别可能来源于不同的体制背景， 会产生不同的影响。日本的条件是在宪法上确定现代自由主 义的国家，树立了行政法治的观点。而中国当时还处于全权 的计划经济体制之下。在前者看来，行政指导是国家权力的 扩张，是越权。而后者则认为

15、，行政指导是国家权力的收缩 克制。后者还未有机会认识到行政指导和行政法治的深刻冲 突。不同的认识和态度，导致行政指导实践的诸多差异。二、行政指导的形式行政指导形式上的特点是灵活性，可以是抽象性的指导， 也可以是具体性的指导；可以是书面指导，也可以是口头指 导等等。日本有长期的行政指导传统，在其中创造了多种多 样的行政指导形式。从表现形态上看，有使用文件的，也有 利用口头的，文件形态如通知、告示等。对其实施形态，又 可以分为“一般指导”和“个别指导”两种。一般指导是使 用范围很广的一种指导形式，其中包括通知和请求合作两个 方面的内容。“通知是指官厅使用各种各样的通知借以提 示指导对方的活动。”，

16、其方式包括基准方针的提示，如使对 方承认药品生产的基本方针，或者为缩短汽车运输司机劳动 时间而下发的通告就属于此种指导；遵守事项的提示；处分 标准的提示，在对方发生错误之前，预先告知关于错误的惩 罚标准，以引起对方的注意。请求合作，是指行政官厅 对有关国策方面的重要紧急事项，向企业界和一般国民发出 的号召，请求对方予以合作。 ”11 如在石油危机的 1973 年， 日本面临严峻的考验，政府官厅采取的能源对策是要求电力、 水泥等特种行业加强煤的利用和转换，号召商业联合把采暖 的温度控制在摄氏十九度；希望石油商业联盟的加油站周日 停止；呼吁国民尽可能不开私车出门等。个别指导是针对某 一种特定对象进行的单独指导形式。一般是有关省厅在各地 区设置指导窗口，与前来申请的人交谈，针对内容给予相应 的协助、建议。也有的派出专门的经营指导员深入基层，到 农村、企业、团体中直接同对方接触进行专项的农业科技、 经营等个别指导。或者地方公告团体以指导纲要的文件形式 对某专门事