{合同制定方法}国际商事合同法

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1、International business contract law,第四章 国际商事合同法,概述 合同的成立 合同的效力 合同的履行 违约责任 合同的消灭 电子合同,第一节 概述,一、合同及国际商事合同的定义 1、合同的定义 合同又称“契约”，在英语中称contract，在法文中称为cotrat或pacte，在德文中称为rertrag或kontrakt，这些用语均来自罗马法的合同概念contractus。自罗马法以来，合同一直是民法中的一个重要范畴。 在罗马法中，合同被定义为“得到法律承认的债的协议” 在英美法系中：一般认为合同是由法律保障其执行的一个允诺或一系列允诺。 我国合同法中也规定

2、：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”,2、合同的特征,(1)合同是一种民事法律行为。 (2)合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。 (3)合同是以设立、变更、终止民事权利义务为目的的民事法律行为。 (4)合同是当事人各方在平等、自愿的基础上作出的民事法律行为。,3、国际商事合同的定义,商人之间的国际合同和交易具有商事性质的国际合同。 （1）商人指从事经营活动的自然人或具有法律人格的组织。 （2）商事性质，广义理解，包括金融、投资、租赁等各种以营利为目的的活动 （3）国际，跨国因素,二、调整国际商事合同关系的法律规范,1、国

3、际法规范 （1）国际统一私法协会国际商事合同通则1994年5月 （2）联合国国际货物销售合同公约（1980年），生效日期：1988.01.01 （3）国际商会 2010年国际贸易术语解释通则(Incoterms 2010),三、国际商事合同的基本原则,1、当事人意思自治 2、诚实信用和公平 3、合法合同 4、遵守强制法,四、合同的分类,1、是否双方都有对待给付义务 双务合同和单务合同 2、当事人在获得规定权利时，是否需要支付对价 有偿合同和无偿合同 3、合同成立是否需要交付标的物 诺成合同和实践合同 4、合同是否以法律规定的特别形式完成 要式合同和不要式合同 5、法律是否明确合同名称，并做出特

4、别规则 有名合同和无名合同,第二节 合同的成立,一、合同成立的基本要素 1、当事人必须具备订约的能力（capacity of the parties to contract） 2、双方当事人意思表示一致（mutual agreement） 3、当事人意思表示真实。 4、合同内容不能违反有关国家的法律、公共秩序和善良风俗。 5、合同订立应符合法律形式,二、当事人必须具备订约的能力,1、法人的订约资格 按有关国家法律批准，注册成立的公司或企业，其所经营业务和进行商业活动必须符合法律和章程，各种法人都有自己的权利能力范围。 2、自然人的订约资格 未成年人、精神病患者、禁治产人、行为在无意识状态中的自

5、然人不可，由监护人签定。我国纯获利的除外。,禁治产人,指因心神丧失或精神耗损，不能治理自己的财产，经有关人员的申请，由法院依法宣告为无民事行为能力的人。 成为禁治产人的条件 须心神丧失或精神耗弱，不能处理自己事务 须由本人或利害关系人(配偶、近亲属等)提出禁治产申请； 须由法院作出禁止治理其财产的宣告。法院作出禁治产宣告后，即剥夺了被宣告人的民事行为能力。,三、意思表示一致,（一）要约offer 1、定义和特征 订立合同的建议如果十分确定并且表明要约人在得到承诺时承受约束的意思， 即构成要约。又称为发盘、出盘、发价或报价。发出要约的人是要约人，接受要约的人是受要约人。,要约的特征,(1)要约是

6、向一个或一个以上特定的人提出 特定人particular 相对 公众 public (2)要约内容明确肯定 (3)要约人必须表明自己愿意受要约内容的约束。 (4)要约要传递到受要约人手中,2、要约与要约邀请的区别,要约邀请的目的也是为订立合同，但它只是邀请对方向自己发出要约，本身并非要约。例如，在商业活动中有些公司向交易方寄送的报价单、价目表、商品目录都不是要约而是要约邀请。对方在收到上述报价单、价目表、商品目录后发出的订货单才是要约。,3、要约的生效时间,通则 要约于送达受约人时生效。,4、要约的撤回 Withdraw,要约的撤回是大陆法系的概念，指要约人在要约发出后尚未生效之前宣布将其取消

7、。 一项要约，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于要约送达受 约人之前或同时送达受约人。,5、要约的撤销,要约的撤销是指在要约生效后，通过一定方式将要约取消，使其丧失法律效力。大陆法系各国一般都否认要约人享有要约的撤销权。在英美法系中，在要约人发出要约后，只要受要约人尚未作出承诺，要约人可以随意地撤销要约，因此并不区分要约的撤销和撤回。,要约的撤销be revoked,通则 （）在未订立合同之前，要约得予撤销，如果撤销通知于受约人发出接受通知之前送达受约 （）但在下列情况下，要约不得撤销。 （）要约写明接受要约的期限或以其他方式表明要约是不可撤销的；或 （）受约人有理由信赖该项要约是不可

8、撤销的，而且受约人已本着对该项要约的信赖行事。,6、要约的失效avoid,通则一项要约，于拒绝通知送达要约人时终止。一般包括： (1)包括不可撤销的要约在内，因受要约人的拒绝而终止。拒绝：Rejection 包括修改内容。 (2)可撤销的要约，与其撤销通知到达受要约人处时终止。（提早或同时到达） (3)因规定承诺时间届满而终止。 (4)因法律原因而终止。如：发价人破产等。 (5)其他情况。如：提出的要约受制于其他将发生的情况。,（三）承诺 Acceptance,1、承诺的定义和条件 承诺是指受要约人同意要约条件，从而愿意在双方之间形成合同关系的意思表示。承诺一旦生效，当事人之间的合同关系即形成

9、。一项有效的承诺应具备下列条件： （1）承诺的主体是受要约人，受要约人包括了本人授权的代理人。 （2）承诺必须在要约的有效期限内作出。 （3）承诺的内容必须与要约内容一致。 （4）承诺的方式符合要约的要求。,2、承诺的方式,方式可以是口头的、书面的形式，也可以是行为及沉默或不行为。在商业交易中，承诺所采取的方式往往取决于要约的要求。 依照当事人之间确立的习惯做法或惯例，受约人可做出某种行为来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于该项行为做出 时生效。,3、承诺的生效时间,英美法系实行“发信主义” 德国法实行“到达主义”。,4、承诺的时间,对要约必须在要约人规定的时间内承诺；如果未规定时间，

10、在一段合理时间内， 应适当考虑到交易的情况，包括要约人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头要约必须立即承诺，但情况有别者不在此限。,5、逾期承诺,（）逾期承诺仍有承诺的效力，如果要约人毫不迟延地口头或书面将此种意见通知受约人。 （）如果载有逾期承诺的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常时能及时送达要约人的情况下寄发的，则该逾期承诺具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地口头或书面通知受约人：他认为其要约已经失效。,6、承诺的撤回,承诺得予撤回，如果撤回通知于承诺原应生效之前或同时，送达要约人。,7、更改要约的承诺,（）对要约表示承诺但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该要约， 并构成反要约

11、（）但是，对要约表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或 不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在没有不当迟延的期间内以 口头或书面通知对有出入之处表示异议外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种异 议，合同的条件就以该项要约的条件以及承诺通知内所载的更改为准。 实质性变更substantial modification ：标的、数量、质量、价款、履行期限、地点、方式、违约责任、争议的解决方式,四、对价consideration和约因cause,是英美法系国家的重要概念，合同的两大基础：意思表示一致和对价 （一）对价 1、定义和类型 对价，指为换取某一允诺（a promise）

12、而付出的具有法律价值的代价。美国合同法重述第71段：具有法律价值的代价既可以是一项回报（a return promise），也可以是允诺以外的行为或不行为，还可以是一种法律关系的建立、变更和消灭。,对价的分类,根据对价的发生时间： （1）过去的对价past consideration，发生在允诺前的行为或不行为 （2）已履行的对价executed consideration，发生在允诺后但已经履行的法律义务 （3）待履行的对价executory consideration，允诺后尚未履行,2、对价的基本规则,（1）必须来源于受允诺人 （2）过去的对价不是对价 （3）必须具有法律上的充分性 （4

13、）对价的适当性由允诺人自己决定,（二）约因,在法国中有明确规定。按照法国法的解释，债的约因，订约当事人产生该债务所追求的最接近和直接的目的。 法国民法典第1131条规定：凡属无约因的债，基于错误或违法约因的债，都不产生任何效力。第1133条：如约因为所禁止，违反善良风俗或公共秩序，此种约因为不法约因。 法国法的约因和英美法中的对价虽然名称不同，但本质上近似。,四、意思表示真实,意思表示不真实的情形包括 （一）错误mistake （二）欺诈fraud （三）胁迫duress （四）显失公平 obviously unfair,（一）错误mistake,错误，误解，是指当事人因误认或不知，致使效果意

14、思与表示意思不一致。 如果某项错误导致当事人之间根本没有真正的合意而订立合同，并且一方当事人承担了不公平的义务。在这种特定情况下，各国立法多准许作出错误意思表示的一方主张合同无效或撤销合同。,（二）欺诈fraud,欺诈，是指诱导对方犯错误并因此从对方的损失中获益的行为。在各国法律中，因受欺诈而订立合同的一方均可撤销合同或主张合同无效。 通则折衷地综合了各国法律在欺诈问题上的基本立场。一方当事人可宣布合同无效，若他订立合同是由于另一方当事人的欺诈性陈述导致，包括语言、做法或对依据公平交易的合理商业标准他应予披露的事项的欺诈性隐瞒。,（三）胁迫duress,胁迫是指以不法加害威胁订约一方，使其产生

15、恐惧心理而被迫作出意思表示。 通则允许一方当事人因受胁迫而宣告合同无效。据以宣告合同无效的胁迫应是另一方当事人的不正当之胁迫。,（四）显失公平,显失公平是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立明显对自己有重大不利的合同。 通则将显失公平表述为“重大悬殊”，一方当事人可宣告此类合同无效。 我国：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。 英美合同法表述为：不当影响undue influence,五、合同的内容和形式,（一）合同的内容 1、合同条款分为主要条款和普通条款。 合同的权利义务主要由合同条款确定，有些则由法律规定而产生 合

16、同义务包括给付义务和附随义务。 2、明示条款和默示条款,默示条款,1、当事人之间的交易习惯（如每次运输和费用的承担） 2、民商事惯例 3、法定的暗示条款,我国合同的主要内容,1当事人名称、姓名、住所 2标的 3数量 4质量 5价款或报酬 6履行期限、地点、方式 7违约责任 8解决争议的方法,内容非法的合同包括,1、违反法律强制性规定 2、违反社会善良风俗 3、违反公共秩序,（二）合同的形式,1、口头形式 2、书面形式 3、特定方式 英美法把合同分为签字腊封合同和简式合同。 签字腊封合同Contract Under Seal是要式合同，它毋须对价，但必须以特定的形式订立。 简式合同Simple Contract一般是非要式合同，但必须有对价，且部分简式合同依法必须以书面形式订立,签字腊封的合同,一是双方协商确定合同条款，并达成一致； 二是双方当事人在无利害关系的证人面前，在合同上签署名字和日期； 三是在密封合同后，必须在合同上加盖火漆印记； 四是由当事人亲自将合同文本交付对方当事人，或者手按封印宣誓：我把这份具有约束力的契据递交给你。 真正签字腊封的形式很久以前就被抛弃了，只要在书面