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1、第四章 抽象行政行为案例一：报考公务员超龄被拒案,2005年9月28日广西南宁市青秀区人民法院审结了一起“报考公务员被拒”案件。原告刘家海因超过人事部门设定的报考年龄一年，未获得报考资格。他认为，被告设定强制性限制条件违反了职权法定、依法行政的原则，要求法院确认被告广西壮族自治区人事厅与广西壮族自治区党委组织部的具体行政行为违法。法院经过审理，驳回了刘家海的诉讼请求。 被告自治区人事厅与自治区党委组织部于2004年7月23日联合发布关于印发2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章的通知，该简章规定的报考条件的第五项为：身体健康，年龄为35岁以下（1969年7月1日以后出
2、生）。报名办法和方式为：自治区直属机关全部实行在广西人事考试网上报名，网上资格审查等。,原告刘家海按要求在网上报了名，所报考的部门及职位分别是：广西壮族自治区司法厅机关处室、法学会的职位，填写的出生年月为：1968年4月。因原告的年龄已超过35周岁，被告根据报考单位的反馈意见，分别于2004年8月2日、8月9日在其设定的网站报名系统上对原告做出“此次招考录用，要求年龄在35周岁以下，你已超龄”和“对不起、你已超龄了35岁以下”的信息反馈意见，不同意原告参加本次公务员录用考试。 原告因不服被告做出的上述行政行为，于2004年10月向自治区政府申请行政复议，在复议过程中，自治区政府将司法厅追加第三
3、人参加复议，并于2005年1月19日做出决定，维持被告做出的不同意原告参加公务员考试的具体行政行为。,刘家海对行政复议决定不服，向法院提起行政诉讼,法院认为，被告作为省级人事主管部门，负有对本行政区域内国家公务员录用管理的行政管理职责，并享有制定本行政辖区内国家公务员考试录用的有关规定的法定职权，因此被告制定的2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章是依据国家公务员暂行条例、国家公务员录用暂行规定等有关规定制定的，是合法有效的。据此，报考者必须具备考试录用简章规定的资格条件。原告的超过了35岁以下的年龄条件，被告通过网上报名系统对原告做出的反馈意见，事实清楚，证据充分，
4、被告做出不同意原告参加本次公务员录用考试是合法的。同时，根据相关规定，被告以网络信息传递的形式，在其指定的网站报名系统上通知原告的行为也不违法。综上所述，法院驳回原告刘家海的诉讼请求。,分析,1、本案是一个非典型的行政诉讼案件，法院审查的是设定报考资格条件这种非典型的具体行政行为，虽然这种行政行为不属于行政诉讼法第11条列举的范围之内，但根据行政诉讼法第2条的规定：公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。故设定报考资格应属于行政诉讼的受案范围。 2、 通知中所设定的报考资格针对的是不特定的多数人，所以属于抽象行政行为的范畴
5、，而抽象行政行为在我国是不可诉的，所以要想实现对该行为的审查，必须通过将抽象行政行为转化为具体行政行为的方式，亦即由一个超过35周岁的中国公民报考公务员，对招考机关否认其报考资格，拒绝其参加公务员考试这个具体行政行为提起行政诉讼。而事实证明，本案中的复议机关、司法机关都将设定公务员报考资格认定为具体行政行为，并受理该案。,注：国家公务员法2006年1月1日起生效，于当时并不适用,3、行政诉讼法规定，人民法院审理行政诉讼案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据，参照规章。因此，审理和判决本案的依据是国家公务员暂行条例，参照国家公务员录用暂行规定，前者只是在第15条规定，报考国家公务员应当具备国家
6、规定的资格，而并没有规定具体的报考资格，后者在其第14条第6项规定报考公务员，年龄应在35周岁以下。所以法院在国家还没有制定法律，而行政法规没有具体规定的情况下，参照人事部部门规章国家公务员录用暂行规定作出驳回起诉、上诉的判决是符合法律规定的。 4、虽然法院依据法规或参照规章的判决并未支持刘某的诉讼请求，但这不代表本案没有问题，因人事部和广西壮族自治区的招考部门所设定的35岁的年龄上限侵犯了公民平等的政治权利，故应受到宪法中公民基本权利条款的审查。,由于当时公务员法还没有颁布，故在本案中行政行为的依据就是国务院的行政法规国家公务员暂行条例、人事部的部门规章国家公务员录用暂行规定和广西政府办公厅
7、的文件广西壮族自治区国家公务员录用实施办法。国家公务员暂行条例并没有具体设置（规定）对公民报考公务员的强制性限制条件，相反，在总则第2条里规定了公务员制度要贯彻公开、平等的竞争择优原则，所以该条例在这一点上是符合平等原则、合法有效的；而国家公务员录用暂行规定在国家没有制定法律、而上位的行政法规有没有具体规定的情况下，确定了公务员包括资格，35周岁以上的人不得包括公务员，应当说并没有违反上位的行政法规，那么要想使该规定诉诸无效，必须借助于违宪审查的方式，由全国人大或其常委会确认该规定违反宪法中的平等保护原则，侵犯了35周岁以上公民的平等的参政权，但是，违宪审查对普通公民来说很难。,而在2000年
8、7月1日立法法出台以后，已无必要再诉诸宪法。根据立法法第8条第五项和第9条的规定，对公民政治权利的剥夺必须制定法律，并且不得授权国务院制定行政法规。所以根据法律优位和法律保留的原则，可确定的是：国务院暂行条例规定的公务员录用条件并没有违反宪法和法律的剥夺（或剥夺性限制）公民权利的规定。如有涉及限制公民政治权利的规定，则这种规定在立法法生效后自动失效。国家公务员暂行条例不存在授权其他行政机关制定限制、剥夺公民政治权利的规定条文。 国家公务员录用暂行规定由于仅仅是部门规章，无权对公民的政治权利进行限制和剥夺，所以其中的剥夺35周岁以上公民的平等参政权的规定，在内容上违反了立法法而无效。,因超龄被拒
9、的其他案件,年过70的老律师谢文彬申请律师资格注册年审，广东省司法厅以其超龄为由拒绝，谢文彬不服，把广东省司法厅告上法庭。广州市白云区法院对此案作出一审判决，广东省司法厅要为当年72岁的谢文彬办理注册年审手续。 因年龄受限无法通过中央、国家机关公务员考试报名的四川大学法律硕士杨世建状告人事部案，被法院以国家公务员招录考试报名的设置属于公务员的内部管理事项，不属于行政诉讼的受案范围的理由不予受理。,案例二：乔占祥诉铁道部案一、基本案情,国家计委（现国家发展与改革委员会）依据铁道部报送的关于报批部分旅客列车政府指导价实施方案的函（铁财函2000 253号），于2000年11月下发了关于部分旅客列车
10、实行政府指导价有关问题的批复（计价格20001960号），批准对铁路部分旅客列车运价实行政府指导价，允许部分列车票价适当上浮；允许部分列车票价下浮，同时规定了浮动幅度、审批权限等。 铁道部依据国家计委的上述批复，发出关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知，通知规定了节前和节后的部分列车票价上浮，儿童、学生、现役军人、革命伤残军人票价不上浮的有关内容。 河北省石家庄市居民乔占祥购买了2001年1月17日从是家中到磁县、2001年1月22日从石家庄到邯郸的车票。分别涨价5元和4元。,据此，乔占祥认为铁道部关于2001年部分旅客列车涨价的通知侵害了其合法权益，于2001年1月18日根据
11、行政复议法的规定，就不服铁道部的通知向铁道部申请行政复议，请求：（1）撤销被申请人于2001年1月4日公布的2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的行政行为；（2）审查被申请人作出上述行政行为的依据国家计委关于部分旅客列车票价实行政府指导有关的问题的批复不合法，并予以撤销。 在铁道部作出维持涨价通知的复议决定后，乔占祥向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼：请求（1）判决撤销被告作出的铁复议20011号行政复议决定书，并责令被告依法履行行政复议法第26条规定的审查及转送的法定职责；（2）判决撤销被告作出的通知。法院受理此案，并作出驳回原告诉讼请求的判决；,1、铁道部的通知属于具体行政行为。
12、铁道部的通知影响到所有可能乘坐被允许涨价的列车的人的利益。但是，这些人在此时并不具备申请人资格或原告资格，因为他们的实际利益并没有受到损害。当乔占祥购买了根据该通知而涨价的车票而使自己的合法权益受到侵犯，与该通知之间具有直接的法律上的利害关系，因而有权提起诉讼。,案例分析原告：艳芳照相馆。 被告：某区工商行政管理局。,艳芳照相馆自1985年到1986年6月，将带有“富士”、“樱花”、“柯达”等照相胶卷商标标识的彩色胶卷废旧暗盒13000个，以每个020元至030元的价格出售，共得款3761元。某区工商行政管理局认为艳芳照相馆大批量销售带有商标标识的胶卷盒，属于侵犯注册商标权的行为，故依据中华人
13、民共和国商标法和国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件第5条规定：“擅自出卖带有他人注册商标的废弃标识的单位和个人，除赔偿被侵犯权人的损失外，其余非法所得全部没收，并处以非法所得等值的罚款”，做出处理决定：(一)追缴非法所得3761元；(二)处以罚款700元。 艳芳照相馆对工商行政管理机关的处罚不服，便向人民法院起诉。它诉称：出售的照相胶卷暗盒属废品下脚料，符合省商业局关于食品、饮食、服务行业下脚料回收工作的试行办法的规定，不能认定为销售他人商标标识之行为，要求人民法院撤消工商行政管理机关的处理决定。,法院的审理,一审人民法院经审理认为：艳芳照相馆出卖带有商标标识
14、的照相卷暗盒，属于擅自销售他人注册商标标识的侵权行为；根据中华人民共和国商标法第39条的规定，应当赔偿侵权人的损失，并处以罚款；但没有“追缴非法所得”的规定。国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件是对商标法的补充规定，可以参照审理此案。据此，一审法院做出判决：维持工商行政管理局的处罚决定。 艳芳照相馆不服判决，上诉于市中级人民法院。,二审人民法院认为：中华人民共和国商标法及商标法实施细则对擅自销售他人商标标识的，只规定赔偿损失，并可罚款，但没有“追缴非法所得”的规定。经生440号文对上述侵权行为规定了没收非法所得，与商标法及商标法实施细则相抵触；因此，该文不能作为
15、审理案件的依据。于是，二审人民法院做出判决：撤消一审判决维持的追缴非法所得3761元的处罚；维持罚款700元的处罚决定。,案例点评：有关行政机关制定的规章及规章以下的抽象性文件在行政诉讼中处于什么地位?,人民法院审理行政案件，在审判依据上，是适用法律、法规，参照规章。规章必须与法律、法规相一致；规章与法律、法规不一致的，不得适用规章。行政机关所制定的规章以下的抽象文件，不能成为行政审判的依据。 在本案中，国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件，属于国务院的部门规章，它的法律效力阶位在法律与法规以下，于是它不得与法律和法规相抵触，否则不具有约束力。现在的情况是，中华
16、人民共和国商标法及商标法实施细则对擅自销售他人商标标识的，只规定赔偿损失，并可罚款，但没有“追缴非法所得”的规定。经生440号文对上述侵权行为规定了没收非法所得，显然与商标法及商标法实施细则相抵触，因而不能作为判别行政行为是否合法的依据。 至于，该省商业局制定的关于食品、饮食、服务行业下脚料回收工作的试行办法，不属于行政规章，是属于规章以下的行政规定，它更不能作为审判的依据。故二审人民法院对一审人民法院判决上的纠正是正确的。,形形色色的问题“红头文件” 人民日报2007年4月18日,投资万开车违法不罚为了吸引投资，河南沁阳市年出台了个“红头文件”，其中规定，投资万以上或符合其他条件的外地客商可享受一系列优厚待遇。例如他们在本地开车违法不罚款、娱乐场所消费不受查、子女就学不审核等项优厚待遇。当地百姓习惯称这些规定为“超国民待遇”。年底，国务院法制办对此事进行调查，当地对这一做法进行了纠正。 小学报名要持父母编制证“为了响应上级严格控制班容量的要求”，年河北东光县文教局下发“红头文件”，要求该县办学条件最好的实验小学，将今年的招生对象确定为“县城内党政机关、事业单位在编干部职
