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1、中国政法大学学报2010 年第4 期（总第18 期）9 2 摘要 中国古代离婚制度构成了一个完整的体系，主要包括七出、义绝、和离和违律婚断离等制度，形成于唐代，是礼法融合的产物。国家通过多种手段调整离婚，形成以七出为基础、义绝为手段、和离和违律婚断离为补充的体系，具有综合性、适应性、典型性的特点。离婚制度的体系适应社会生活的实际，并随着社会的变化而变化，极具域外影响力。同时反映出中国传统“和合”文化精神，在离婚这一关系家庭与家族关系的问题上又不是绝对，而是从社会生活出发，采取夫权与均衡男女关系的原则，形成中国传统离婚制度的民族特色与法律特质。关键词 七出义绝和离违律婚断离兼顾与衡平作者 郭成伟
2、（1946 ），男，辽宁省大连人，中国政法大学法学院教授、博士生导师，研究方向法律史。崔兰琴（1970 ），女，河南新乡人，法学博士，浙江工商大学法学院，研究方向法律史。兼顾与衡平：中国古代离婚制度的体系特质郭成伟 崔兰琴中国古代离婚制度主要包括七出、义绝、和离、违律婚断离等制度，构成了一个完整的体系。该离婚体系以七出为基础，以义绝为手段，以和离和违律为婚断离为补充，体现出综合性、适应性、典型性合一的完整体系。四种离婚制度的结合充分体现制度的综合性与兼顾性的法律特质，这种离婚法制适应了社会的发展状况，极具典型性，对周边子法域产生了深远的影响。一、以七出为基础在古代的几种离婚制度中，七出是较早出
3、现的，又被称作七去，这不仅构成了离婚制度的基本内容，而且也奠定了古代离婚的基本语境。因此，古代离婚最初并不叫离婚，而是被称作“出”、“弃”、“休”等。以男方单方面休妻为主的七出离婚制度，构成了古代离婚制度的基础。在目前可考的文献史料中，较为详细记载七出的是大戴礼记本命。最初的称呼为“七去”，即“妇有七去：不顺父母，去；无子，去；淫，去；妒，去；有恶疾，去；多言，去；窃盗，去。不顺父母去，为其逆德也；无子，为其绝世也；淫，为其乱族也；妒，为其乱家也；有恶疾，为其不可与共盛也；口多言，为其离亲也；盗窃，为其反义也。”另外，何休在为公羊传庄公二十七年做注时也论及该制度，他使用的名称为“七弃”，具体的
4、用语和次序与大戴礼记亦略微有所不同。“妇人有七弃，五不娶、三不去也。无子弃，绝世也；淫佚弃，乱类也；不事舅姑弃，背德也；口舌弃，离亲也；盗窃弃，反义也；嫉妒弃，乱家也；恶疾弃，9 3 兼顾与衡平：中国古代离婚制度的体系特质周礼天官九嫔。至于恶疾的具体内容，说法不一。公羊传昭公二十年注：“恶疾谓、聋、疠、秃、跛、伛。”也包括某些恶性传染病。此“疠”病包括麻风病之类传染病，如云梦秦简：“今甲病，问申何以论？当迁疠所。”淮南子“恶疾”指“消”疾而言。“消即现代医学所说的糖尿病，当时是很难治的病症。为政九要曰：“恶疾，体臭者。”不可奉宗庙也。”孔子家语本命解仪礼疏所列各项亦与此相同，只是名称又改为“七
5、去”而已。可见，七出作为一种离婚制度至少在汉代已经普遍实行。子妇只要存在不顺从父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言以及盗窃等七种情形，皆属休弃之列，夫家可以理所当然地行使出妻之权，舆论也不会对此有所指责。在复杂多变的家庭生活中，礼经为什么单单列举这七种情况作为休妻的条件呢？礼经对此的解释较为相似：第一，不顺父母去。对于子媳来说，不顺从父母就是“逆德”、“背德”，也就是不具有妇德。班超的女诫中也曾提及妇女有四行，“女有四行，一曰妇德，二曰妇言，三曰妇容，四曰妇功。”妇德是其中重要的一行。据周礼记载，官方设有专门机构，配备专门的人员“以教御妇德、妇言、妇容、妇功。”郑玄注：“妇德谓贞顺，妇言为辞令，妇
6、容为婉娩，妇功为丝。”何为“妇德”？班昭的定义为“清闲贞静，守节整齐，行己有耻，动静有法，是谓妇德。”既然贞专顺从是妇德的核心，那么不顺从父母肯定就是背德之行。第二，无子去。妇女嫁为人妻，首要的功能就是传宗接代，履行生育职能。如果不能生出儿子，就是断绝了夫家的香火传承、血脉延续，妇女不得不担起“无子”的“罪名”，夫家进行出妻被视为当然之举。第三，淫去。妇女淫乱，就无法保证夫家血脉的纯正，有乱族之嫌，不能为夫家所容。第四，妒去。虽然古代婚姻是一夫一妻制，但不排除纳妾。嫉妒之妇，无法容忍丈夫纳妾、嫖娼等不忠行为，从而引起冲突，滋生矛盾，家庭无法和睦相处，故而妒妇在休弃之列。第五，有恶疾去。恶疾是指
7、较为严重的疾病，特别是麻风病之类的传染病。考虑到祖先不食不洁之物，有恶疾的妇女是不能和丈夫一同参与祭祀活动。“不可与共粢盛也”和“不可奉宗庙也”都属此意。第六，口多言去。沉默是金，言多必失，而女子多言，更易无事生非。总而言之，多言的长舌之妇，会离异亲情。第七，盗窃去。妇女私自拥有夫家的财产，就被视为盗窃，违反了同居共财的大义。从礼经对七出缘由的解释来看，其核心贯穿的是礼制的基本精神。礼是七出的根本，七出是礼制的表象化，因此顺从父母、贞专有子、寡言不妒、不有私货等等，是礼教对已为人妇的女性设定的规范。具体来说，保有妇德，贞专顺从，孝敬舅姑，是礼对女性的基本要求。礼记内则也有规定，“妇事舅姑，如事
8、父母。鸡初鸣，咸盥漱，栉笄总，衣绅，左佩纷、刀砺、小、金燧，右佩箴、管、线、纩，施，大，木燧，衿缨綦屦，以适父母舅姑之所。及所，下气怡声，问衣燠寒。疾痛苛痒，而敬抑搔之。出入，则或先或后，而敬扶持之。进盥，少者奉盘，长者奉水，请沃盥。盥卒，授巾。问所欲而敬进之，柔色以温之。”从鸡叫头遍开始，媳妇就要起床梳理，带上各种服务用具到公婆处侍候盥洗、用饭，做到恭敬、温和，色柔、气怡，唯公婆的意志是从，“子妇孝者敬者，父母舅姑之命，勿逆勿怠。若饮食之，虽不耆，必尝而待。加之衣服，虽不欲，必服而待。加之事，人代之，己虽弗欲，姑与之而姑使之，而后复之。”即使公婆有过失也必须低声下气，轻柔劝谏，时刻不违孝敬中
9、国政法大学学报2010 年第4 期（总第18 期）9 4 礼记昏义。诗大雅瞻。礼记内则。汉书孔光传。的原则，“父母有过，下气怡色，柔声以谏。谏若不入，起敬起孝。说则复谏，不说，与其得罪于乡党州闾，宁孰谏。父母怒，不说，而挞之流血，不敢疾怨，起敬起孝。”舅姑没有命令，媳妇不敢退居私室休息，儿媳的去留命运取决于舅姑而非儿子，“子妇有勤劳之事，虽甚爱之，姑纵之，而宁数休之。子妇未孝未敬，勿庸疾怨，姑教之，若不可教，而后怒之，不可怒，子放妇出，而不表礼焉。”成妇的责任主要在于照顾舅姑、丈夫等家人的衣食起居。结婚生子是礼制对婚姻的基本要求。按照礼制的定义，婚姻的功能在于“合二姓之好，上以事宗庙，而下以继
10、后世也”。而无论上祭祖宗，还是下传子孙，都需要男性继承人来完成。毫无疑问，无子婚姻肯定有悖于礼制的要求。寡言不妒是礼教中的理想女性的形象。“妇有长舌，维厉之阶。乱匪降自天，生自妇人。”至于恶疾去妇的原因，礼经则纯粹从宗祖祭祀的角度考虑。盗窃也是因为子媳此举有违礼制的要求，“子妇无私货，无私畜，无私器，不敢私假，不敢私与。”子妇任意拥有或处分家庭财产被看成盗窃。七出之礼引入法律，据目前史料考证，始见于唐代。唐律户婚“妻无七出而出之”条及疏议有曰：“妻无七出及义绝之状而出之者，徒一年半。虽犯七出，有三不去而出之者，杖一百。追还合。若犯恶疾及奸者，不用此律。”疏议曰：“七出者依令：一无子，二淫佚，三
11、不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾。三不去者，谓一经持舅姑之丧，二娶时贱后贵，三有所受无所归。而出之者，杖一百。并追还合。”由此可见，唐律在维护夫权的前提下，考虑到伦常礼教的要求，家庭与社会的稳定，实施了兼顾的原则，即在七出之后，又规定了“三不去”，从而使该离则离，不该离则采取和的方针。“若犯恶疾及奸者，不用此律，谓恶疾及奸，虽有三不去亦在出限，故云不用此律。”这项补充规定又表明，三不去同样是相对的，即有恶疾和犯奸行为的妇女是不包括在内的。中国古代法定离婚制度以七出为出发点，说明法定离婚制度是建筑在伦理道德的基础上。伦理道德是七出的基础，婚姻以道德为支撑形成国家本位，忠孝廉耻等观念得以强
12、化，七出最早体现为家族伦理的礼治精神，同时也反映出传统离婚制度兼顾妇女利益的精神。二、以义绝为手段七出是离婚制度的基础，义绝则为解决婚姻双方冲突的手段。正所谓“有义则合，无义则离”，义绝是中国古代强制离婚的制度。一旦婚姻中出现了伤害夫妇之义的行为，诸如夫妻一方对对方亲属实施侵害或双方亲属之间发生侵害行为，就意味着夫妇之义已经断绝，婚姻就应该解体，即夫妻必须离婚。一旦出现法律所列举的义绝情况，当事人不主动离婚的话，国家权力就会及时进行干预，强制离婚。即便此时夫妻关系还在维持，甚至夫妻关系还很恩爱，但由于“义”被破坏了，支持婚姻的条件或纽带不存在了，那么这婚姻就要解除了。否则，法律要追究当事人的刑
13、事责任。并且一旦判决离婚，以后再不能结合。义绝作为一种观念起源于何时已经无法考证，从汉代流传的“有义则和，无义则离”来看，至少义绝在汉代已经被广泛接受。刘向所撰列女传中已有义绝之礼，“黎庄夫人者，卫侯之女，黎庄公9 5 兼顾与衡平：中国古代离婚制度的体系特质大明律刑律五诉讼门。陈顾远著：中国婚姻史，上海书店出版社1984 年版，第244 页。之夫人也。既往而不同欲，所务者异，未尝得见，甚不得意。其傅母闵夫人贤，公反不纳，怜其失意，又恐其已见遣，而不以时去，谓夫人曰：夫妇之道，有义则合，无义则离。今不得意，胡不去乎？汉书孔光传则开始有义绝之说，时值淳于长坐大逆诛，“光议以为：大逆无道，父母妻子同
14、产无少长皆弃市，惩后犯法者也，夫妇之道，有义则合，无义则离。长未自知当坐大逆之法，而弃去始等，或更嫁，义已绝，而欲以为长妻欲杀之，名不正，不当坐。有诏，光议是。”但在法典中开始出现，据目前的史料考证是在唐律中。唐律户婚“妻无七出而出之”条及疏议曰：“诸妻无七出及义绝之状而出之者，徒一年半。”疏议曰“义绝，谓殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，若夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀及妻殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及与夫之缌麻以上亲，若妻母奸及欲害夫者，虽会赦，皆为义绝。”从唐代法律的这些规定可以看出，义绝的规定是以维
15、护家族亲属关系为中心，为巩固封建伦常观念和封建家庭秩序而设。随着社会的发展，义绝制度也有所变化，比较明显的是明律重新解释了义绝的情形。大明律户婚“出妻”条后有：“凡妻无应离及义绝之状，而出之者杖八十，犯义绝，应离，而不离者杖八十”。对于何谓义绝的情景律文并没有具体的规定，但在明律的诉讼门，干名犯义条小注中作出了列举性的规定：“义绝之状，谓如婿在远方，其母亲将妻改嫁，或赶逐出外，重别招婿，及容止外人通奸；又如本身殴妻至折伤，抑妻通奸，有妻诈称无妻，欺妄更娶者，以妻为妾，受财将妻妾典雇，妄作姊妹嫁人之类”。大清律关于义绝的规定完全沿袭了明律，包括具体的解释也同样放在了诉讼的干名犯义条。虽然义绝制度本身在缓慢地发生变化，但其强制离婚的性质并没有发生根本变化，无论是唐律中规定的义绝情形，还是明律对义绝的重新解释，都是通过国家干预力来解决婚姻双方的矛盾冲突。由此
