建设工程合同管理法规(1)学习资料

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1、目 录,8.1 概述 8.1.1 合同与合同法 8.1.1.1 合同的概念与法律特征 1. 合同的概念 合同，又叫契约。广义的合同，是指以确定权利、 义务为内容的协议。除民法中的合同之外，还包括行政 合同、劳动合同、国际法上的国家合同等。狭义的合同 专指民事合同，即设立、变更、终止民事权利义务关系,的协议。按照合同法的定义：“合同是平等主体的 自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民 事权利义务关系的协议。” 2. 合同的法律特征 合同是一种法律行为，法律行为是人们有意识 进行的旨在引起法律后果的行为。签订合同，为实施法 律行为。合同依法成立，不履行合同就要承担法律责任 。 合同是两个

2、或两个以上当事人意愿表示一致的 法律行为。并且遵循自愿、公平、诚实信用的原则。, 合同是当事人的合法行为，合同当事人依法签 订的合同，受到法律的保护，从而产生预期的法律效 果；相反，违反法律法规强制性规定签订的合同，不仅 合同无效，还要由此承担相应的法律责任。合同法 第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、 行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损 害社会公共利益。”,8.1.1.2 合同法 狭义合同法专指1999年3月15日由第九届全国人民 代表大会第二次会议通过的中华人民共和国合同法 (以下简称合同法)，是调整合同关系的法律规范， 是调整平等主体之间的交易关系的法律，是我

3、国民法的 重要组成部分。它确认了我国现实生活中的15种有名合 同，并进一步强调无名合同也适用其总则的规定。需要 强调的是，合同法只调整平等主体之间的交易关系。婚 姻、收养、监护等有关身份关系的协议受其他法律关系 的调整，而不适用合同法。,合同法颁布实施在我国立法史上具有里程碑意 义。该法立法背景是社会主义市场经济转轨期，合同法 作为维持市场交易的最基本制度，被誉为市场经济的宪 章，对保障合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序 ，促进经济发展，保障社会主义事业的发展，具有十分 重要的意义。,8.1.2 建设工程合同概述 8.1.2.1 建设工程合同的概念 “建设工程合同”属于合同法中15种有名合

4、同中 的一种合同。合同法第269条规定：“建设工程合同 是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”通 常包括建设工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同 的主体是发包人和承包人。发包人，一般为建设工程的 建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称作 “业主”，包括业主所委托的管理机构。承包人，即实施,建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建 设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。建设 工程合同的定义，体现了合同双方当事人即发包人和承 包人的基本义务。承包人的基本义务就是按照质量和工 期进行工程建设，包括勘察、设计和施工。发包人的基 本义务就是按照约定支付价款。,8.1.2.2

5、 建设工程合同的法律特征 建设工程合同除了作为双方有偿合同的基本特征 外，还具有以下法律特征。 1. 建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设 为主要内容的合同 建设工程合同在性质上属以完成特定工作任务为目 的的合同，其工作任务是工程建设，当事人权利义务所 指向的工作物是不动产的建设工程项目，包括工程项目 的勘察、设计和施工成果。承包人主要提供的是专业的 建设工程勘察、设计及施工等劳务。,2. 建设工程合同的订立和履行各环节，均体现了 政府行政的干预 在我国，大量的建设工程的投资主体是国家或国有 资本，而且建设工程项目一经投入使用，通常会对公共 利益产生重大影响，因此国家对建设工程合同实施了较

6、 为严格的干预。体现在立法上，除合同法外还有大量的 单行法律和法规，如建筑法、城市规划法、 招标投标法及大量的行政法规和规章，对建设工程 合同的订立和履行诸环节进行规制。具体来说，立法对 建设工程合同的干预体现在以下诸方面。, 对缔约主体的限制。在我国，自然人被排除在 建设工程合同承包人的主体之外，只有具备法定资质的 单位才能成为建设工程合同的承包主体。建筑施工企业 、勘察单位、设计单位和工程监理单位应具备相应的资 质等级，只有取得相应等级的资质证书后，才可在其资 质等级许可的范围内从事建筑活动。此外，对建筑从业 人员也有相应的条件限制。 对合同的履行有一系列的强制性标准。建筑活 动应当确保建

7、筑工程质量和安全，符合国家规定的建筑 工程质量安全标准。建筑活动从勘测、设计到施工、验,收的各个环节，必须符合国家工程建设的强制性标准。 合同责任的法定性。建设工程合同的立法中强 制性规范占了相当的比例，相当部分的合同责任因此成 为法定责任，使得建设工程合同的主体责任呈现出较强 的法定性。如关于施工开工前应取得施工许可证的要求 ，合同订立程序中的招标发包规定，对承包人转包的禁 止性规定与分包的限制性规定，以及对承包人质量保修 责任的规定等，均带有不同程度的强制性，从而部分或 全部排除了当事人的缔约自由。,8.1.2.3 建设工程合同管理 1. 合同在建设项目管理中的地位和作用 （1）合同是建设

8、项目管理的核心任何一个建设项目 的实施，都是通过签订承发包合同来实现的。通过对承 包内容、范围、价款、工期、质量、标准等合同条款的 制订和履行，业主和承包商以合同规定的内容调控建设 项目的运行状态。通过对合同管理目标责任的分解，规 范项目管理机构内部职能，紧密围绕合同条款开展项目 管理工作。因此，无论是对承包商的管理，还是对项目,业主本身的内部管理，合同始终是建设项目管理的核心 。 （2）合同是承发包双方履行义务、享有权利的法 律基础建设工程合同明确界定了承发包双方基本的权利 和义务关系。如施工合同的发包方必须按时支付工程进 度款，及时参加隐蔽工程验收和中间验收，及时组织工 程竣工验收和办理竣

9、工结算等。承包方则必须按施工图 纸和批准的施工组织设计施工，向业主提供符合约定质 量标准的建筑产品等。合同中明确约定各项权利和义务 是承发包双方的最高行为准则，是双方履行义务、享有,权利的法律基础。 （3）合同是处理建设项目实施过程中各种争执和 纠纷的法律证据建设项目由于建设周期长、合同金额大 、参建单位众多和项目之间接口复杂，在合同履行过程 中，业主与承包商之间、不同承包商之间、承包商与分 包商之间以及业主与材料供应商之间不可避免地产生各 种争执和纠纷。而调处这些争执和纠纷的主要尺度和依 据是承发包双方在合同中的约定和承诺，如合同的索赔 与反索赔条款、合同价款调整变更条款等等。,2. 合同管

10、理的组织机构 提高合同管理水平，实施合同保证体系需要专门的 合同管理机构和人员，使合同管理工作专门化和专业化 。工程承包企业应设置合同管理部门(科室)，负责企业 所有工程合同的总体的管理工作。对于大型的工程项目 ，设立项目的合同管理小组，负责与该项目有关的合同 管理工作。对于一般的项目、较小的工程，可设合同管 理员，在项目经理领导下进行施工现场的合同管理工作 。对一些特大型的，合同关系复杂、风险大、争执多的 项目，在国际工程中，可以聘请合同管理专家或将整个,工程的合同管理工作(或索赔工作)委托给咨询公司或管 理公司。这样会大大提高工程合同管理水平和工程经济 效益。 3. 建立合同管理工作制度

11、在工程实施过程中，合同管理的日常事务千头万 绪，极易引起管理的混乱。为了使合同管理工作有序、 有效进行，必须建立合同工作程序，规范合同管理工作 。 建立报告和行文制度。在工程施工过程中，要建 立严格的报告和行文制度，尤其是涉及承包商与业主、,监理工程师、分包商之间的有关问题都应以书面形式作 为最终依据。这是合同法的规定，也是工程管理的需要 。 建立文档管理系统。在工程合同管理过程中，一 方面需要大量的资料，另一方面产生大量的资料。因此 ，建立合同文档系统，科学、系统地整理和保存工程施 工中各有关事件和活动的一切资料非常重要。 实施有效的合同监督，进行合同跟踪。在工程实施 过程中，由于实际情况千

12、变万化，常常导致合同实施与 预定目标的偏离。如果不采取措施，这种偏差常常从小,到大，逐渐积累，对合同的履行会造成严重的影响。跟 踪合同实施过程，就可能达到合同总目标。此外合同跟 踪还能使项目管理人员一直清楚地了解合同实施情况， 对合同实施现状、趋向和结果有一个清醒的认识。 4. 建设工程合同的备案制度 我国建筑市场尚未发育完善，市场主体行为尚未完 全规范，建设工程合同备案管理是整顿和规范建筑市场 的一项重要内容。为防止承发包双方当事人签订合同出 现不公平、不公正、不合理的条款约定，防止违法、欺 诈等不良现象发生，切实保护发承包双方的合法权益，,按国际惯例签订建设工程合同，保证合同的严格履行，

13、必须加强政府的宏观调控和行政监管力度，政府合同管 理机构对建设工程合同实行备案制。,8.2 建设工程合同的效力 合同效力指已经成立的合同的法律效力。其含义 是指依法成立的合同对当事人具有法律约束力。具有法 律效力的合同不仅表现为对当事人的约束，同时，在合 同有效的前提下，当事人可以通过法院获得强制执行的 法律效果。,8.2.1 建设工程合同的生效条件 8.2.1.1 合同生效的条件 合同生效因合同的性质不同，生效的条件也不同。 一般有下列三种情况： 1. 成立生效 合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立 时生效。”所谓依法成立的合同，是指合同订立的各个 要件不存在瑕疵，也不存在违法行为，

14、具体表现为：订 立合同的主体是合法主体，没有虚假主体情况；订立合 同各方的意思表示一致，没有强迫表示的情况；合同各,方的意思表示是真实的，没有虚假表示情况；合同采取 了法定或约定形式；合同中所涉及的经济交易是合法的 ，生产流通的财产是国家允许的。 2. 批准登记生效 合同法第44条规定：“法律、行政法规规定应当 办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” 3. 附条件生效 合同法第45条规定：“当事人对合同的效力可以 约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。 附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己,的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不 正当地促成条件成就的，视为条

15、件不成就。” 合同法第46条规定：“当事人对合同的效力可以 约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。 附终止期限的合同，自期限届满时失效。”,8.2.1.2 建设工程合同生效的条件 1. 建设工程的合同形式 合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用 书面形式。”建设工程合同采用书面形式的原因是： 建设工程合同标的数额大、合同内容复杂、履行期较 长； 建设工程的重要性和复杂性，以及在建设过程 中经常会发生影响合同履行的纠纷；国家对建设工程 进行监督管理的需要。 由于建设工程合同的特殊性，国家对其合同文本的 使用有较强的指导性，国家建设行政主管部门与国家工,商行政主管部门联合定期发布建

16、设工程合同的示范文本 ，作为指导各建设工程发包人与承包人明确双方权利义 务的主要参照。建设工程合同示范文本主要有：建设 工程施工合同示范文本、建设工程勘察合同示范文 本、建设工程设计合同示范文本、建筑装饰施 工合同示范文本、工程建设监理合同示范文本等 。为了使建设工程合同订立规范，有关部门还推动了大 量的格式化合同，如“勘察合同样本”、“设计合同样本”、 “施工合同样本”等，在规范建筑业合同管理中发挥了重 要作用。,2. 建设工程合同的主体必须合格 一般合同主体均须具有一定的权利能力和行为能力 ，能以自己的名义从事一定的民事行为。建设工程合同 主体的发包方应当具有独立财产，能够对外独立承担民 事责任，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户 、个人合伙、联营体等。而建设工程的承包人，必须具 备企业法人资格且必须具有履行合同的能力，即建筑业 企业只有在取得法人资格和相应等级的资质证书后，方 可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。,3. 合同当事人意思表示真实 所谓