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1、第七章 法律程序,第一节 法律程序的概念 一、法律程序的概念 1、程序 A、涵义 按时间先后或依次安排的工作步骤，如“工作程序”、“医疗程序”、“市场经济秩序”。有“顺序”、“手续”、“方式”、“步骤”以及“程式”等涵义 B、要素 一是事情谁来做，谁不能做（Who） 二是做事情的过程、步骤和流程（Time） 三是做事情的方式（How）,2、法律程序 A、我们的界定 人们在行为或活动时所必须遵循的法定时间、形式、方式和关系等方面的要求 B、其他的定义 季卫东：“按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系” 卢曼：“为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统”,3、法律程序的类别 选举程序 立法
2、程序 执法程序（行政程序） 司法与诉讼程序 调解与仲裁程序 法律监督程序 国家重大问题的决策程序 国家人事任免程序 典型的是司法程序,二、法律程序的特征 1、要求的法定性 法律程序与程序是个性与共性、特殊性与普遍性的关系 程序法规范（成文或不成文，法典或非法典） 程序法甚至具有比实体法具有更高的法律效力 2、行为的重要性 涉及重要的行为和关系 国家的行为，如选举、立法、执法、司法、监督、重大事项的决策、重大的人事任免 个人的行为，如诉讼行为、婚姻行为、合同行为,4、主体关系和行为方式的确定性 主体关系： 谁来做 谁不能做 分化一定的结构或功能在进化过程中演变成两个以上组织或角色作用的过程 分工
3、与专业化：知识分立、产权分立和权力分立 行为方式： 怎样做 公开审判、无记名投票 5、形式性与相对独立性,第二节 法律程序的意义,一、实现我国现代化和宪政的可行途径 1、现代化：器物制度文化价值 2、制度是关键 制度尤其是政治法律制度：宪政 3、实现宪政的可能途径：法律程序 “在一定条件下，把价值问题转化为程序问题来处理，也是打破政治僵局的一个明智选择”,二、权力合理化、法治化的重要手段 1、权力的两面性（双刃剑） 既是个人自由和利益的保护神 又是个人自由和利益的侵害者 2、权力的危险性 性质上的非正常行使 数量上的扩张性、刚性和惯性 行事上的非规范性（随意或任性或专断或恣意）,权力的内容 权
4、力来源,3、权力的内容 权力来源：民主主义与威权主义 权力范围：自由主义与极权主义 权力结构：分权制衡与集权一元 权力行使：规则制约与恣意任性 权力交替：有序程序与无序非程序 4、权力的合理化 个人国家；权利权力 5、权力合理化基础上的法治化 法权；法律至上,三、个人自由和权利的有效保障 1、自由与法治 自由至上性 法不禁止即自由 哈耶克的法治定义“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。” 2、权利对权力斗争的型式 无序化、非理性 有序化、理性,四、提
5、高行为合理性和效率性的良好机制 1、行为合理化（正义或公平） 实质正义与形式正义 个别正义与一般正义 罗尔斯的程序正义理论（见下一片） 其他保证：理性与经验、严格规则与自由裁量、内外环境的隔音空间、专业化、配合牵制等,罗尔斯的程序正义,完善程序正义（分蛋糕） 假定：公平为人人平等的一份；技术有保障 特征：有公平分配独立标准；设计达到预期结果程序可能 程序：让分蛋糕的人最后取蛋糕 不完善程序正义（审判） 特征：正义为不放纵不冤枉；设计的程序不能总达到预期结果 程序：审判程序（如辛普森、借据签名的鉴定） 纯粹程序正义（赌博） 特征：无正义结果的标准；存在公平的程序，只有恰当遵守其结果公正的 程序：,2、行为效率性（效率） 私力救济与公力救济 为几元钱打官司的效率 物质与精神的利益（h）：讨说法，出一口气 个人收益与社会收益（s）：美国人打官司，李敖的女儿 眼前收益与长远收益（t）：法治与宪政的实现,
