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1、 第一部分 破产取回权制度概述一，破产取回权的概念及立法意义破产取回权指破产管理人占有不属于破产财团的他人财产,财产的权利人得不依破产程序,直接对该项财产行使权利,经破产管理人同意而取回的权利。破产程序的目的之一就在于剥夺不能清偿债务的债务人对自己财产的管理处分权,让全体债权人取得公平受偿的机会,因此加强对破产财产的管理是破产程序的首要问题，所以各国都在法律上对破产财产的范围加以明确界定,只有这样,才能从根本上实现对债权人利益的保护。如日本破产法第6条规定,破产人在破产宣告时所拥有的一切财产,作为破产财团。破产人基于破产宣告前的原因拥有的一切得在将来行使的请求权,属于破产财团不得扣押的财产不属
2、于破产财团我国企业破产法第28条也规定:破产财产由下列财产构成:l破产企业在被宣告破产时所经营管理的全部财产;2破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;3应当由破产企业行使的其他财产权利除了在法律上明确界定破产财产的范围以外,各国为了对破产财产实行有效管理以避免债务人对财产恶意处分,还规定,破产程序开始后,由破产管理人管理破产财产,即破产人受破产宣告后,破产人所有或占有的财产物品,都必须按现状归于破产管理人的名下,加以统一保管和清理,任何人不得加以处分这样一来,在破产宣告时,破产人占有的财产不论是否为破产人的责任财产,均移转于破产管理人占有支配法律之所以这样规定而不要求破产管理人在接
3、管破产人的财产时先查明破产人的责任财产,主要是由于在破产案件中,债务人占有使用他人财产以及与他人发生经济交往都非常频繁,债务人破产时在其名下管理的财产的权属也多种多样,因此破产管理人不可能在短时间内分清楚哪些属于破产人的责任财产,为了保护债权人的共同受偿利益,法律就规定破产管理人将破产宣告时破产人占有的所有财产不加区别地一并予以接管这样规定在保护破产财产不被无端减少方面发挥着极为重要的作用,但也要看到它在最大限度地保护债权人利益的过程中,可能将原来不属于破产财产的他人财产也归入破产财产而有损真正权利人的利益鉴于此,许多国家的破产法在规定了破产管理人全面接管破产财产的概括占有制度后,往往都设立破
4、产取回权制度,由财产的所有权人或支配权人将财产自破产管理人控制下取归己有,如日本破产法6第87条规定:破产宣告不影响从破产财团取回不属于破产人的财产的权利。德国破产法6第47条规定:/能够根据某项物权或者人身权主张某物不属于破产财产的,不是破产债权人其取回该物的权利依据破产程序以外的法律确定破产法上的概括占有制度和取回权制度依次登场发挥作用:一方面破产管理人在债务人被宣告破产时及时接管破产财产,防止破产财产处于失控状态而散逸,进而可以保护债权人的利益;另一方面对于被破产管理人接管而不属于破产财产的那部分财产,财产的真正权利人可以根据取回权制度行使权利,将财产从破产管理人的控制下取回,以此来维护
5、自己的合法权益由此得知,破产取回权是为了消除或纠正破产管理人占有管理的现有财团同分配财团之间的不一致现象而设立的制度因此取回权的行使对破产程序的进行有重大意义:第一,可以帮助破产管理人迅速有效地清理现有财团破产法律制度以公平清偿债权为宗旨,因此破产人的哪些财产可以用于清偿分配,直接关系到破产案件中各方当事人的利益,而破产管理人的重要职责之一就是保管和清理破产财产,所以如果破产法对取回权规定地明确清晰,就可以为破产管理人确认破产财产提供一个行之有效的标准,破产管理人的工作效率也会随之提高,破产成本也会随之降低。第二,可以最大限度地保护破产财产,防止破产债务人或者破产管理人将本来不是取回权标的的财
6、产与破产债权人串通而列为取回权标的物,从而减少破产财产。第三,可以帮助破产管理人纠正占有他人的不能用于破产分配的财产的现象,避免破产管理人将他人财产列为破产财产,同时可以保护权利人的合法权利。如果没有取回权制度,权利人的财产一旦被破产管理人接管后就成为破产财产的一部分,权利人原来享有的权利就只能沦为一般债权参加破产分配。尽管在破产分配程序中权利人也可分得一部分财产,但是对于权利人来说,是作为取回权还是作为一般债权来行使权利,所能得到的经济利益存在很大的差异,因此正确认定取回权对保护权利人的合法利益有重要意义。二破产取回权制度的价值价值是客观事物属性与人的主体需要之间联系的反映,是指客观事物属性
7、对人的主体需要的意义法律的价值是法律制度对人的需要的意义,它解决法律应该是什么的问题近年来,随着理论界对破产法的重视,学界也开始研究破产法中一些具体制度的价值问题，取回权制度的价值就在于:(一)公平保护商事活动参加人商事活动是以营利为目的的活动,商事主体参加商事法律关系,进行商事活动,是受特定利益的驱动的。可以说,相对于一般民事主体,商事主体的经济人色彩更加浓厚,当其合理追求自身利益最大化的时候,商事法的使命,就是以公平之理念,把人人应当得到的给予人人。而当商事关系出现病态和失衡的时候,商事法就需要通过其特有的制度机理和程序保障不偏不倚地矫正失范之商事关系,捍卫商事主体的权利和其他合法利益把商
8、事法的这一基本价值应用于破产法,就体现在破产程序要公平保护债权人债务人及其他利害关系人的正当权益。对债权人而言,公平一方面要求对在实体上具有相同性质的债权人做到一视同仁,平等对待,从而体现破产法律面前一律平等原则;另一方面又要求对在实体法上具有不同性质的债权人做到区别对待,形成先后次序,从而体现实体法的原则精神和价值追求原则上,对在实体上具有同一性质的债权人平等对待,而对不同性质的债权人根据其差异来对待的做法是符合公平理念的。作为前一方面的具体表现,破产法应当就债权人所享有的债权申报权!成为债权人会议的成员权，表决权，异议权，监督权。对破产管理人的选任权。对破产财产的按比例分配权等等重要实体权
9、利和程序权利作出明文规定。作为后一方面的具体表现,破产法就需要将各种性质的债权或权益区别开来,分别就诸如破产取回权，别除权，抵销权，破产费用共益债权，普通债权以及劣后债权等等实体权利的构成要件及实现途径。先后顺序作出明确规定,以实现对不同性质的债权人根据其差异来对待的公平理念。而破产取回权制度正是基于取回权人对标的物所享有的权利效力高于破产案件其他关系人的这一理由而赋予其取回权的,这也是公平原则的体现。可见,公平的理念是取回权人享有取回权的价值基础。(二)实现社会经济关系有序化商事法为规范商人及其商行为的法律,应竭尽全力捍卫商事主体的权利和利益。因此当商事主体之间发生利益冲突,商事主体利益与社
10、会利益发生矛盾时,商事法律就需要采取种种措施,平衡各主体之间的利益关系,使商事法律关系乃至整个社会经济关系都恢复至有条不紊的秩序化境界,排除商事关系失灵。的情况下,赋予振荡对社会经济生活的消极影响破产法作为商事法的一个重要组成部分,它同样体现着商法的这一价值特征具体联系到破产取回权制度,它对社会秩序维护所起到的积极作用就体现在:破产取回权制度是在充分尊重民事实体法权利人取回财产的权利,取回权制度保证了取回权人的利益不因破产程序的推进而发生根本改变同时,也保证了取回权权利人与破产人，债权人之间既存的经济关系，财产关系不会因为破产程序的进行而受到实质影响,在维护正常社会经济秩序方面发挥了重要作用相
11、反,如果没有取回权制度,前文己经提到,权利人的权利就只能沦为破产债权参加破产分配,而通常在破产案件中通过破产财产分配受偿,受偿比例是非常低的,这样就与取回权行使效果之间存在天壤之别,权利人在民事实体法上的合法利益就没有得到法律的彻底保护在此情况下就迫使那些通过法律方法无法得到满足而又不甘受损的债权人,不得不以自力救济的方式来维护自己的利益而权利人自己动手维权的过程中,由于没有合法方式可以采用,便难免出现任意扣押债务人财产,抢东西抵债的现象,甚至还会使用欺诈，非法拘禁债务人等违法手段。于是,商品交换无法正常进行,经济秩序混乱。这虽然有当事人自身的原因,但法律不能提供有效的制度保障当事人的合法权益
12、恐怕是更深层次的原因。所以要从根本上解决这一问题,还需要取回权制度发挥作用(三)追求破产制度效益最大化效益亦称效率,意指从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源取得最大的效果。一个有效率的社会,就是能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品,创造出更多的财富和价值的社会,亦即自然!社会和人文资源优化的社会制度是为满足一个社会中人们的欲望和需要而存在的,并且,如果资源可以重新配置以设法使人们/境况更好,那么它们应该重新配置。破产取回权制度追求效益最大化主要体现在:第一,权利人是否必须通过民事诉讼程序解决标的物的权属问题,各国破产法多规定权利人没有必
13、要必须通过诉讼来行使取回权,如果通过其他方式可以行使取回权的话,就可以放弃诉讼,一方面可以节约国家的司法资源,另一方面当事人双方也可以减少财力，物力，精力的消耗,用最少的投入取得最大的效果。第二,取回权的设置,为破产管理人提高工作效率,加快破产案件的办案效率提供了可能性，一旦债务人被宣告破产,进入破产程序,那么破产分配就成为破产程序的关键性阶段,而要进行破产分配就必须对破产债权和破产财产予以确认,在确认过程中,如果法律能够明确规定哪些财产属于破产财产,哪些财产不属于破产财产而属于取回权的范围,哪些权利属于破产债权,那么就有利于破产管理人完成自己的任务,破产管理人的任务就在于在可能的范围内实现高
14、分配率和尽早分配。这样法院审理破产案件的效率也就相应提高了。正是基于取回权制度具有如此之价值,各国破产法才纷纷确立取回权制度,而我国目前正在讨论修改破产法,因此更应重视取回权制度的价值,从而在破产法上建立一套完整的取回权制度。三破产取回权的性质关于取回权的法律性质,学者众说纷纭,并主要存在以下两种观点:(一)异议权说该种观点认为,取回权是诉讼法上的取回权。该部分学者认为,破产法上的取回权,其实质类似于强制执行法上的第三人异议权,即取回权相当于第三人对执行标的的异议之诉,在个别的强制执行中,第三人对执行标的有足以排除强制执行之权利者,得于执行程序终结前,对债权人向法院提起异议之诉。所谓取回权系第
15、三人对于主张应属于破产财团之财产之异议权该部分学者之所以主张破产取回权是诉讼法上的取回权,是因为他们认为破产程序的实质是强制执行程序,破产管理人在破产宣告后占有管理破产人支配下的全部财产,这一概括占有制度类似于法院强制执行债务人财产时进行的查封。扣押等保全措施，当破产管理人将他人财产归入破产财产时,便侵害了第三人的财产权利,该第三人就可以请求排除对特定财产的破产执行行为,并以诉讼方式行使其取回财产的权利。基于以上考虑该部分学者就认为取回权只能是强制执行程序上的异议权,即诉讼法上的取回权。(二)私权说私权说认为取回权是实体法上的请求权,是民法上的财产返还请求权在破产程序中的反映和演变,权利人对于
16、标的物所拥有的所有权或支配权,并不会因其处于破产程序而有所动摇或丧失/取回权之性质,并非破产法新承认之权利,而系破产之权利人本来在一般私法上已有之权利财产权利人在私法上之权利,不能因为破产宣告后,破产管理人将财产误列为破产财团而影响权利人之原有性质。财产受害之权利人,不仅对于一般之加害人得主张权利,即使对于破产财团,亦得为相同之主张只因侵害财产之情形发生于破产程序,故特称其为取回权。基于此持该种观点的学者主张,取回权不是破产法新创设的权利,只是财产权利人在实体上自始享有的权利;权利人在实体法上的请求权性质,不因破产宣告后破产管理人将其财产不当列入破产财产而受影响,只不过因为发生了破产宣告,权利人不能再向破产人主张权利,只能向破产管理人主张权利,才将权利人实体法上的请求权称之为破产取回权权利人仍可以依实体法上请求返还财产的一切方式行使权利,唯一的差别是将请求返还财产的相对人,由破产人置换为破产管理人。四破产取回权
